Concepto N° C-720 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 31-10-2022 - Doctrina Administrativa - VLEX 914825202

Concepto N° C-720 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 31-10-2022

Fecha31 Octubre 2022
Número de oficioC-720 de 2022
MateriaTRATO NACIONAL - DECRETO 680 DE 2021
RESPUESTA DIRECCIÓN CONTRACTUAL


FORMATO PQRSD

Código CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022



TRATO NACIONAL Concepto Contratación pública Principio de reciprocidad


El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad, o en virtud de procesos de integración regional.


En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros; privilegio que puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional, ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino también en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015.


TRATO NACIONAL Ley 816 de 2003 Puntaje


Una vez analizadas las tres (3) fuentes del trato nacional en la contratación pública, es importante precisar que el efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003. Este cuerpo normativo, en el artículo 1, dispone que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, deben adoptar criterios que apoyen la industria nacional […].


Así pues, cuando la oferta de bienes y servicios extranjeros goce de trato nacional por alguna de las tres razones analizadas con anterioridad, deberá beneficiarse de la obtención del puntaje comprendido entre el 10 y el 20%, según lo haya definido la entidad estatal contratante.


DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Criterios – Identificación – Bienes nacionales relevantes


Es importante señalar que la aplicación del puntaje al que se refiere el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 fue reglamentado mediante el Decreto 680 de 2021. Por lo tanto, ha de tenerse en cuenta la nueva regulación de la regla de origen contemplada en este Decreto. […] Por su parte, el artículo 2 del Decreto 680 de 2021 consagra unos lineamientos que deben seguir las entidades estatales para definir los bienes colombianos relevantes y otorgar el puntaje de que trata el inciso 1 del artículo 2 de la Ley 816 de 2003. […] Según el artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, que desarrolla lo establecido en la Ley 816 de 2003, para definir los bienes colombianos relevantes, la entidad estatal debe tener en cuenta tres criterios, a saber: i) «el análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la entidad estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación», ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y iii) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009.


DECRETO 680 DE 2021 – Asignación de puntaje – Discrecional


Debido a que el Decreto 680 de 2021 no establece ninguna regla específica en relación con la metodología de asignación del puntaje, nada obsta para que la entidad estime conveniente incluir el puntaje por este factor de manera proporcional a la cantidad de bienes nacionales relevantes que los proponentes se comprometan a incorporar durante la ejecución del contrato y que hayan sido definidos previamente por la entidad de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015. Con esta regla igualmente se cumpliría el propósito de la Ley 816 de 2003 y del Decreto 680 de 2021 de promover una mayor participación de los proveedores de bienes y servicios de origen colombiano en las compras de las entidades públicas y realizar una definición de manera razonable y proporcionada de los bienes colombianos relevantes de acuerdo con la información analizada en la etapa de planeación del Proceso de Contratación.


Para estos efectos, la entidad cuenta con discrecionalidad administrativa para determinar el método o la regla que permita asignar el puntaje por apoyo a la industria nacional de forma proporcional a los bienes nacionales relevantes ofertados, lo cual deberá establecerse en los pliegos de condiciones. Sin embargo, esta discrecionalidad no es absoluta, sino que está limitada por las normas de orden público, que incluyen reglas imperativas para la confección del pliego de condiciones. […]

































Bogotá D.C., 31 de octubre de 2022



Señora

Daniela Prada Banguero

Bogotá D.C.


Concepto C ‒ 720 de 2022


Temas:

TRATO NACIONAL – Concepto – Contratación pública – Principio de reciprocidad / TRATO NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Puntaje / DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Criterios – Identificación de bienes nacionales relevantes / DECRETO 680 DE 2021 – Asignación de puntaje – Metodología – Discrecional

Radicación:

Respuesta a consulta P20220916009352



Estimada señora Prada:


En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 16 de septiembre de 2022.


  1. Problema planteado


En relación con la Ley 816 de 2003, usted realiza las siguientes preguntas:


«[…]me permito solicitar a la entidad aclaración respecto a la evaluación de la Ley 816 de 2003, protección industria nacional; en especial lo referente a la evaluación de bienes nacionales dentro de procesos de contratación pública.

La consulta es sobre lo siguiente:


Una entidad pública puede otorgar puntaje a bienes nacionales con regla de tres, cuando no se oferten la totalidad de los items como nacionales? es decir, si un proceso tiene varios items, y el oferente solo oferta cierta cantidad como nacionales, la Entidad puede otorgar el puntaje por items?


Lo anterior, teniendo en cuenta que la ley no determina si puede hacerse de manera parcial, o debe otorgarse el puntaje por la totalidad de items de la necesidad de la entidad.


Ahora bien, el Manual para el manejo de los incentivos en los Procesos de Contratación, establece:


"La Entidad Estatal debe indicar en los pliegos de condiciones la forma en la cual asigna el puntaje, definiendo por ejemplo la asignación de puntos a cada bien nacional o con trato nacional; asignar el puntaje de manera proporcional al número de bienes nacionales o con trato nacional acreditados por los proponentes; entre otras opciones"


Esto quiere decir, que la entidad puede otorgar puntaje por este concepto, por item? o por lo contrario, no es posible establecer una discrecionalidad para el otorgamiento de los mismos, asignándolos uno u otro a conveniencia de la entidad contratante o del proponente, de acuerdo con el manejo otorgado a los requisitos que deben acreditarse»


  1. Consideraciones


Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) trato nacional en la contratación estatal, fuentes y acreditación y ii) otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional de conformidad con la Ley 816 de 2003 y la noción de Servicios Nacionales introducida por el Decreto 680 de 2021.

Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes oportunidades mediante los conceptos C-043 del 15 de enero de 2020, C-073 del 28 de febrero de 2020, C-114 del 6 de marzo de 2020, C-033 del 13 de marzo de 2020, C-119 del 18 de marzo de 2020, C-360 y C-417, ambos del 16 de julio de 2020, C-041 del 26 de enero de 2021, C-050 de 2022 del 7 de marzo de 2022, C-166 del 5 de abril de 2022, C-219 del 21 de abril de 2022, C-327 del 23 de mayo de 2022 y C-406 del 13 de julio de 2022 sobre el entendimiento del concepto de trato nacional y sobre el apoyo a la industria nacional en los procedimientos de selección1. Las tesis...

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