Concepto N° C-780 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 22-12-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 22 Diciembre 2022 |
| Número de oficio | C-780 de 2022 |
| Materia | CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - DIRECTIVA PRESIDENCIAL No. 08 DE 2022 |
FORMATO PQRSD
Código CCE-PQRSD-FM-08
Versión 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS– Concepto – Requisitos y límites para su celebración
El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. En tal sentido, se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Sus principales características son: i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano; ii) admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados»; iii) si bien se celebra para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral; iv) debe ser temporal; v) es un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos; vi) su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa; vii) para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa; viii) admite el pacto de cláusulas excepcionales; ix) en algunos casos no es obligatoria la liquidación; x) para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP); xi) en él no son necesarias las garantías.
DIRECTIVA PRESIDENCIAL No. 08 DE 2022 – Medidas – Finalidad – Destinatarias – Rama Ejecutiva – Orden nacional
El 17 de septiembre del presente año la Presidencia de la República publicó la Directiva No. 08, mediante la cual se establecen «directrices de austeridad hacia un gasto público eficiente». Este cuerpo normativo aplica para las «Entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional», como se lee en su primera página. Esto significa que la Directiva no rige para las entidades estatales que pertenecen al orden o nivel territorial, ni para los órganos de otras ramas del poder público distintas a la Rama Ejecutiva. El ámbito de aplicación se circunscribe, por tanto, al conjunto de entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, independientemente de si pertenecen al sector central o al sector descentralizado por servicios. Lo anterior, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
En cuanto a su motivación, la Directiva señala que las medidas que allí se establecen se fundamentan en los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, de los cuales se deriva la necesidad de «fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público». A su vez, la Directiva aclara que «Estas medidas deberán ser aplicadas en consonancia con lo que dispongan la normativa vigente aplicable». Esta salvedad es importante porque significa que las entidades públicas destinatarias de la Directiva deben aplicarla interpretándola sistemáticamente con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan cada materia. Dicho de otro modo, la Directiva no supone la modificación de las normas superiores, sino que establece directrices para el cumplimiento adecuado de aquellas.
La Directiva Presidencial No. 08 de 2022 establece, pues, varias medidas para lograr la finalidad señalada anteriormente. En concreto, dentro de las medidas previstas para la contratación estatal, cabe destacar la fijación de pautas para: la racionalización de los contratos de estudios, la celebración de contratos interadministrativos, la exigencia de pactar comités fiduciarios en los patrimonios autónomos que manejen recursos públicos, la obligación de incluir conflictos de intereses en los pliegos de condiciones para los concursos de méritos para la selección de interventores, la utilización del SECOP, la revisión de los mecanismos de adquisición consolidada de bienes y servicios y del esquema de los acuerdos marco de precios, evitar la afectación de la competencia en los procesos contractuales, la instrucción dirigida a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para que publique informes mensuales sobre el uso del SECOP II y la liquidación oportuna de los contratos estatales.
DIRECTIVA PRESIDENCIAL No. 08 DE 2022 – Contratos – Prestación de servicios – Apoyo a la Gestión
[…] Las medidas establecidas rigen para la celebración de «contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión». El sentido normativo de la expresión entre comillas debe extraerse aplicando el criterio de «interpretación restrictiva», que debe regir en aquellos casos en los cuales se consagran prohibiciones o limitaciones de derechos, como sucede en este evento. Con fundamento en dicha regla hermenéutica se concluye que los parámetros contenidos en el numeral 1.1. de la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022 no rigen para todos los contratos de prestación de servicios que pretendan celebrarse, sino solo para los «contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión». Como se explicó en el numeral 2.1. de este concepto, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, precisó la diferencia entre los contratos de prestación de servicios a) profesionales, b) de apoyo a la gestión y c) artísticos, que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Se reitera que, sobre los «contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión», el Consejo de Estado señaló:
«Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.
»Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.
«Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación».
DIRECTIVA PRESIDENCIAL No. 08 DE 2022 – Prohibición – Prestación de servicios – Apoyo a la Gestión – Contratos previos
[…] Finalmente, se incluye la siguiente prohibición: «Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP. Tampoco si en sus plantas de personal hay cargos en vacancia definitiva por más de 6 meses. Cada representante legal verificará que la entidad que representa cumpla con lo establecido en esta directiva en relación con este tipo de contratos».
Esta restricción se transcribe de nuevo, en su tenor literal porque, al respecto, en la consulta se pregunta si la prohibición se aplica aun cuando el contrato de prestación de servicios suscrito previamente haya sido con una entidad pública que no pertenezca a la Rama Ejecutiva del orden nacional. En criterio de esta Agencia, aunque las destinatarias de la Directiva sean, como se ha explicado, las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional, cuando el penúltimo inciso del numeral 1.1. de dicha Directiva expresa que tales entidades no pueden celebrar «contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión» «[…] con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas», significa que no pueden suscribirlos aunque los contratos de prestación de servicios previos sean con entidades públicas que pertenezcan a otra rama u orden. En otras palabras, no importa que la persona que pretende contratarse tenga contratos suscritos con entidades públicas que no pertenezcan a la Rama Ejecutiva del orden nacional. La razón de esta interpretación es que la Directiva no efectúa aquí distinción alguna sobre el tipo de entidad pública con la que se tiene el contrato de prestación de servicios previo. Por tanto, debe aplicarse el criterio hermenéutico según el cual...
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