Concepto N° C-862 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 16-12-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 16 Diciembre 2022 |
| Número de oficio | C-862 de 2022 |
| Materia | CONCURSO DE MÉRITOS - DOCUMENTOS TIPO - INALTERABILIDAD |
FORMATO PQRSD
Código CCE-PQRSD-FM-08
Versión 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022
CONCURSO DE MÉRITOS – Concepto – Modalidades
El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger «consultores y proyectos», es decir, para celebrar contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos «[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión», según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993.
El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.
CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Suspensión provisional
El Consejo de Estado consideró que los numerales 3, 4 y 5 violarían el artículo 5, numeral 4, último inciso, de la Ley 1150 de 2007, pues señaló que: «en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores», así como el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 que dispone lo siguiente: «[…] las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]». En este sentido, el alto tribunal explicó que la verificación de la coherencia del precio con la disponibilidad presupuestal y la necesidad de que se logre un acuerdo en relación con el mismo desconocía el principio de selección objetiva, convirtiendo el precio en un factor de selección. En lo que respecta al artículo 6, este violaría especialmente el artículo 25.18 del Estatuto General y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues la declaratoria de desierta solo procede cuando no es posible la selección objetiva del contratista.
En consecuencia, con los autos de suspensión provisional, el concurso de méritos abierto debía desarrollarse aplicando únicamente los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 original del Decreto 1082 de 2015, esto es, antes de la modificación realizada por el Decreto 399 de 2021, al que se hará referencia en el numeral siguiente. Por lo tanto, siempre que estuviera dentro del presupuesto oficial, la entidad estatal debía adjudicar el contrato al proponente que ocupara el primer puesto en el orden de elegibilidad, independientemente del valor ofrecido.
CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – Artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Decreto 399 de 2021 – Artículo 2
[…],el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 reformó la reglamentación del concurso de méritos, para adecuarla a los pronunciamientos del Consejo de Estado que habían suspendido provisionalmente algunos numerales del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015. A diferencia de lo que establecía este artículo en su redacción inicial, con la entrada en vigencia del artículo 2 del Decreto 399 de 2021 se observan los siguientes cambios:
i) El informe de evaluación, que la entidad debe publicar durante tres (3) días hábiles, debe contener ya no solamente la calificación técnica y el orden de elegibilidad, sino «[…] la evaluación de las ofertas frente a todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluyendo los requisitos habilitantes y los de asignación de puntaje». En tal sentido, el informe de evaluación debe dar cuenta de la evaluación completa de las ofertas, lo que incluiría las ofertas económicas. De esta manera, esta disposición permite que los interesados ejerzan su derecho a conocer el informe de evaluación y a formular las observaciones que consideren pertinentes, frente a todos los aspectos de la evaluación de las propuestas.
ii) En armonía con lo anterior, a diferencia de la reglamentación anterior prevista en la redacción original del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, que establecía que luego de la publicación del informe de evaluación la entidad estatal debía revisar la oferta económica, para constatar su correspondencia con el presupuesto oficial, y que posteriormente debía tratar de llegar a un acuerdo con el oferente calificado en el primer lugar o, en subsidio, con el calificado en segundo orden, el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 introduce una modificación trascendental, pues elimina estas etapas y señala, en su lugar, que «Una vez resueltas las observaciones al informe de evaluación, la entidad adjudicará el contrato mediante acto administrativo al oferente que haya cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y haya obtenido el mayor puntaje». Esto implica que después de la respuesta a las observaciones del informe de evaluación ya la entidad estatal no debe revisar que la oferta económica sea acorde al presupuesto oficial –pues esto lo debió hacer para elaborar el informe de evaluación– y tampoco debe proceder con una fase de «negociación» con el oferente calificado en primer lugar sobre el valor y alcance del contrato, sino que debe proceder a la adjudicación a quien haya presentado objetivamente la mejor oferta, teniendo en cuenta todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
iii) Como el nuevo artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 399 de 2021, ya no establece una fase de negociación entre la entidad estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad, por sustracción de materia, la entidad estatal tampoco debe intentar un acuerdo con el oferente calificado en el segundo orden de elegibilidad, ni puede ampararse en el carácter fallido de dicho acuerdo para declarar desierto el proceso de selección, en armonía con lo decidido en los Autos del Consejo de Estado antes señalados.
DOCUMENTOS TIPO – Concurso de méritos – Interventoría – Obra pública – Infraestructura de transporte – Resolución 326 de 2022
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, ratificando la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para expedir los documentos tipo. Dentro de los documentos tipo que ha desarrollado la Agencia, conviene destacar, para efectos de la consulta, que esta entidad expidió la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte». Posteriormente, se profirió la Resolución No. 326 del 22 de julio de 2022, «Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de contratación de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 256 de 2020». Cabe aclarar que la Agencia Nacional de Contratación Pública sigue avanzando en la expedición de nuevos documentos tipo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos exigen un minucioso desarrollo en el cual se consideran las observaciones de las entidades técnicas y especializadas, con la finalidad de expedir documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
DOCUMENTOS TIPO – Concurso de méritos – Abierto – Sin precalificación – Interventoría – Obra pública – Infraestructura de transporte – Resolución 326 de 2022
Al respecto, conviene precisar que si bien los artículos 2.2.1.2.1.3.3. al 2.2.1.2.1.3.7. del Decreto 1082 de 2015 permiten, por regla general, que las entidades estatales efectúen una precalificación en la etapa de planeación del concurso de méritos, cuando lo consideren pertinente debido a la complejidad de la consultoría, los documentos tipo vigentes para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte solo permiten efectuar un concurso de méritos abierto sin precalificación.
En efecto, en la versión 2 de los documentos tipo para esta modalidad de selección adoptada mediante la Resolución No. 326 del 22 de julio de 2022, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estandarizó las condiciones para desarrollar el procedimiento del concurso de méritos abierto, sin incluir la precalificación. Si se observan las etapas, el cronograma, los requisitos habilitantes, la forma de evaluación, y, en general, la estructura...
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