Concepto N° C-866 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 20-12-2022 - Doctrina Administrativa - VLEX 917080409

Concepto N° C-866 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 20-12-2022

Fecha20 Diciembre 2022
Número de oficioC-866 de 2022
MateriaCLÁUSULAS EXCEPCIONALES - PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO - PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL

FORMATO PQRSD

Código CCE-PQRSD-FM-08

Versión 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022



CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral


El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.


PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Citación a audiencia – Contenido – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86


Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, iii) lo anterior debe acompañarse de las pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, y, finalmente, vii) deben indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos.


ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Concepto – Fundamento – Atipicidad – Autonomía de la voluntad


Para la mayoría de los contratos estatales, ni el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni sus normas complementarias y reglamentarias regulan expresamente los «acuerdos de niveles de servicio», ni brindan a las entidades estatales la competencia para efectuar un descuento, de plano, de sumas de dinero al contratista por el incumplimiento de los hitos contractuales o compromisos acordados en el contrato. La referencia más cercana a la expresión se encuentra en el régimen de las asociaciones público privadas (APP), que sí establece los «niveles de servicio» como una condición de retribución e incluso permite efectuar ciertos descuentos por este concepto. Pero, como se sabe, este es un régimen que aplica solo a los contratos de APP. Por tanto, para los demás contratos estatales los acuerdos de niveles de servicios constituyen una figura atípica, pues no se encuentra tipificada ni regulada.


Ahora, sin perjuicio de lo expuesto, el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales». Esto significa que las entidades pueden acordar con el contratista incluir estipulaciones que propendan por el cumplimiento efectivo del objeto contractual, siempre que estas cláusulas sean acordes con los límites consagrados en las normas de orden público, es decir, que no incurran en causales de nulidad. Por ende, nada obsta para que, dentro de estas estipulaciones, las partes, por ejemplo, acuerden estándares o hitos de cumplimiento. Más aún, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, como se indicó, permite pactar multas y cláusulas penales pecuniarias y faculta a las entidades estatales para hacerlas efectivas unilateralmente.


ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Sanciones – Procedimiento – Aplicación – Debido proceso


[…], el debido proceso, como principio rector de las actuaciones contractuales, impide que tales descuentos por la inobservancia de los niveles de servicio acordados se practiquen automáticamente, es decir, sin un trámite previo en el cual el contratista tenga la oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia, defensa y los demás que integran dicho derecho fundamental. En efecto, como indicó recientemente el Consejo de Estado:


«En las actuaciones administrativas contractuales el debido proceso tiene papel preponderante, en tanto que, como resultado de éstas se pueden generar afectaciones a variados derechos de los contratistas, motivo por el cual, cuando en pro de la continua y eficiente prestación de los servicios y bienes objeto de la contratación estatal se haga necesario adoptar una decisión en contra de los intereses del administrado, ello debe ser el resultado de la observancia de un procedimiento que preserve la realización de las garantías del debido proceso; en tal virtud, el respeto de ese derecho torna en improcedente la imposición de plano de dichas decisiones».


En suma, si una entidad estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración pública estipula acuerdos de niveles de servicio en el contrato, pactándolos como multas o cláusulas penales por el incumplimiento de los estándares de calidad o servicio por parte del contratista, debe cumplir con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que, a su vez, se concreta en el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Si aplicado el procedimiento se decreta el incumplimiento y se procede con el descuento, ese mismo hecho y fundamento no podría dar lugar a la imposición de otra sanción que tenga la misma naturaleza jurídica –por ejemplo, de otra multa, si el acuerdo de nivel de servicio pactado tiene la misma naturaleza de aquella–, porque se menoscabaría el principio nom bis in idem, que también integra el derecho fundamental al debido proceso y que prohíbe sancionar dos o más veces por el mismo hecho. En definitiva, los acuerdos de niveles de servicio se pueden pactar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero, si su naturaleza se determina como sancionatoria en el contrato, su aplicación debe estar precedida por la garantía del debido proceso.












Bogotá D.C., 20 de Diciembre de 2022

Señora

Angie Andrea Segura Torres

Bogotá, D.C.


Concepto C ‒ 866 de 2022


Temas:

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Citación a audiencia – Contenido – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86 / ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Concepto – Fundamento – Atipicidad – Autonomía de la voluntad / ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Sanciones – Procedimiento – Aplicación – Debido proceso

Radicación:

Respuesta a consulta P20221103011089



Estimada señora Segura:


En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 2 de noviembre de 2022.


  1. Problemas planteados


Usted realiza la siguiente consulta:


«[…] de manera respetuosa me permito elevar a esa entidad, los interrogantes que planteo a continuación, relacionados con los acuerdos de niveles de servicio.

»1. En el marco de la compra pública, ¿qué se entiende por acuerdos de niveles de servicio?

»2. En el marco de la compra pública, ¿los acuerdos de niveles de servicio pueden ser considerados como sanciones?

»3. En el marco de la compra pública, ¿es posible aplicar acuerdos de niveles de servicio y posteriormente bajo los mismos hechos iniciar una actuación administrativa sancionatoria que conlleve a una sanción?

»4. En el marco de la compra pública, ¿se pueden pactar acuerdos de niveles de servicio en los contratos estatales para definir estándares de calidad en la prestación del servicio?

»5. En este sentido, frente a un incumplimiento de un acuerdo de nivel de servicio ¿se pueden pactar cláusulas que incorporen consecuencias económicas como lo son los descuentos?

»6 En el marco de la compra...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR