Concepto N° C-867 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 19-12-2022 - Doctrina Administrativa - VLEX 917080406

Concepto N° C-867 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 19-12-2022

Fecha19 Diciembre 2022
Número de oficioC-867 de 2022
MateriaCOMPETENCIA CONSULTIVA - CONTRATOS ESTATALES


CCE-DES-FM-17

COMPETENCIA CONSULTIVA – Colombia Compra Eficiente – Alcance – Obligatoriedad


En ejercicio de las competencias consagradas en los artículos 3, numeral 5, 11, numeral 8, 12, numeral 6, y 13, numeral 4, del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. El alcance de la competencia consultiva encuentra fundamento normativo en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015

[…]

La norma citada prescribe que los conceptos emitidos por las autoridades, como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o de imperativa ejecución, es decir, no tienen efectos vinculantes. En particular, es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. 

En otras palabras, los conceptos de esta Agencia tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos; además, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del organismo que elabora el concepto.  

En concordancia con ello, es importante resaltar que esta posición es compartida por varias entidades públicas que ejercen similar función. Por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación aclaró que el concepto «sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011». Igualmente, en concepto del año 2017, la Contraloría General de la República precisó que los «[…] conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que […] no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes […]». 


CONTRATOS ESTATALES – Capacidad


Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma. La capacidad , de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que legalmente se le confiere a la persona para poder ejercer sus derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción –artículos 1502, 1503 y 1504–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación .


La Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales, define en el artículo 6° lo siguiente: «Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]».



CONSEJOS PROFESIONALES – Capacidad para celebrar contratos


Cuando la ley crea a los consejos profesionales sin personería jurídica, éstos devienen en órganos estatales especiales del sector central nacional de la Administración Pública que son titulares de la función administrativa de inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones, pero que, por regla general, carecen de capacidad legal para celebrar contratos, a menos que la ley de creación o una ley especial se la otorgue, sin que sea posible que la capacidad legal para contratar nazca de una norma de inferior jerarquía.




































Bogotá D.C., 19 de diciembre de 2022


Señora

Edna Valentina Camacho Montealegre

Subdirectora de Educación y Participación

Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

Ciudad


Concepto C – 867 de 2022


Temas:

COMPETENCIA CONSULTIVA – Colombia Compra Eficiente – Alcance – Obligatoriedad / CONTRATOS ESTATALES – Capacidad / CONSEJOS PROFESIONALES – Capacidad para celebrar contratos



Radicación:

Respuesta a consulta P20221103011094




Respetada doctora Camacho.


En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 31 de octubre de 2022, que fue remitida por competencia por el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP el 2 de noviembre de 2022.


  1. Problema planteado


«[…]1. ¿Cuál sería el régimen contractual aplicable al Consejo Profesional de Administración Ambiental -CPAA en consideración a la naturaleza jurídica del mismo? 2. ¿Aplica para el CPAA los preceptos normativos provenientes de la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios? 3. Sería viable realizar la contratación de la consejera como representante legal, en consideración a la inhabilidad contemplada en el Artículo 8º Inciso 2º literal e de la Ley 80 de 1993 […]».


  1. Consideraciones


En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado contrato en específico. Lo anterior sin perder de vista las restricciones vigentes en aplicación de la Ley de Garantías Electorales.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) alcance de la competencia consultiva y naturaleza jurídica de los conceptos expedidos por la Agencia; ii) capacidad jurídica para celebrar contratos estatales y; iii el régimen jurídico y contractual de los consejos profesionales. Especial referencia al Consejo Profesional Administración Ambiental.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado, sobre el alcance de la competencia consultiva de esta Agencia, entre otros, en los conceptos C-317 del 10 de junio de 2020, C-337 del 26 de junio de 2020, C-353 del 30 de junio de 2020, C-439 del 27 de julio de 2020 C-511 del 10 de agosto de 2020, C-772 del 13 de enero de 2021, C-176 del 4 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-399 del 28 de septiembre de 2021 y C-335 de 23 de mayo de 2022, entre otros. Sobre la capacidad jurídica para celebrar contratos estatales, la Agencia se...

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