Concepto N° C-870 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 15-12-2022 - Doctrina Administrativa - VLEX 917080403

Concepto N° C-870 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 15-12-2022

Fecha15 Diciembre 2022
Número de oficioC-870 de 2022
MateriaCONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

FORMATO PQRSD

Código CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022





CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Concepto Fundamento – Ley 80 de 1993


El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:


«Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.


»En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».


CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Autonomía Contratista – Contrato de trabajo – Diferencias


[…] Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», inciso que más que un enunciado que aluda al «ser» se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada».


LICENCIA DE PATERNIDAD Fundamento Contratistas independientes – Prestación de servicios


[…], actualmente la licencia de paternidad es el derecho de los padres de recibir, de parte de la EPS en la que se encuentren afiliados, una remuneración, en principio, durante dos (2) semanas posteriores al nacimiento del menor, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la citada disposición. Ahora bien, el hecho de encontrarse este derecho consagrado en un artículo del Código Sustantivo del Trabajo genera la inquietud acerca de su aplicación o no a los padres que tengan suscritos contratos de prestación de servicios con las entidades estatales. Esto, por cuanto el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 señala que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales […]», enunciado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-154 de 1997. Por tanto, si los contratos de prestación de servicios no generan relaciones laborales, prima facie, podría decirse que no se aplican a estos contratos las normas del Código Sustantivo del Trabajo, sino las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas a las que remite expresamente este cuerpo normativo.


Ahora bien, la interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse en armonía con las normas superiores y, de manera especial, con el reconocimiento que han tenido en la jurisprudencia. Teniendo en cuenta este criterio, puede llegarse a la conclusión de que la licencia de paternidad debe concederse al padre, por parte de la EPS, independientemente de que aquel se encuentre cotizando al sistema de seguridad social integral como trabajador dependiente o como independiente, en este último caso en calidad de contratista de prestación de servicios. En efecto, una lectura atenta del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, permite colegir que la licencia de paternidad es, sobre todo, un derecho vinculado a la seguridad social más que a la existencia de un contrato de trabajo, tanto así que quien está a cargo de la remuneración a la que da lugar dicha licencia es la EPS; no el empleador.


LICENCIA DE PATERNIDAD Contrato de prestación de servicios Autonomía de la voluntad – Principio de proporcionalidad – Suspensión – Alternativa


De conformidad con los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021–, la jurisprudencia constitucional y la doctrina de las autoridades consultivas en la materia, puede afirmarse válidamente que la licencia de paternidad (como sucede igualmente con la licencia de maternidad) es un derecho del que gozan también los padres que tienen suscritos contratos de prestación de servicios con entidades estatales, siempre que cumplan los requisitos de afiliación, cotización y aviso a la EPS, al que se refieren las normas que fueron explicadas en este concepto. Esta interpretación guarda armonía con los principios de supremacía constitucional, igualdad e interés superior de los menores, en favor de quienes se concede, principalmente, la licencia de sus madres y padres, para que puedan hacerse cargo de aquellos durante sus primeras semanas de vida, después del parto.


Ahora bien, ni el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo ni la Ley 2144 de 2021 regulan las medidas que deben adoptar las entidades contratantes y sus contratistas cuando reúnan las condiciones para ser beneficiarios de la licencia de paternidad. Tampoco existe un tratamiento normativo de esta situación en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en su reglamentación. En tal sentido, esta Agencia considera que las partes del contrato cuentan con autonomía de la voluntad para acordar lo que resulte adecuado para los fines que deben satisfacerse con la contratación y los que buscan salvaguardarse con la licencia de paternidad. En efecto, el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que «Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales». En ejercicio de esta autonomía las partes podrían acordar, por ejemplo, bien que el contratista continúe ejecutando el contrato, siempre que su licencia de paternidad lo permita –lo cual dependerá de la naturaleza de las obligaciones a su cargo– o bien suspender el contrato de prestación de servicios, mientras cesa la licencia de paternidad. Por lo tanto, aplicando el principio de proporcionalidad, las entidades estatales deben determinar en cada caso la medida que, en mayor medida, concilie el interés general asociado a la ejecución del contrato con el interés superior de los menores y los demás derechos fundamentales relacionados con el disfrute de la licencia de paternidad.



Bogotá D.C., 15 de Diciembre de 2022



Señora

Lyda Rocío Gómez Hernández

Bogotá, D.C.


Concepto C ‒ 870 de 2022


Temas:

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto – Fundamento – Ley 80 de 1993 / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía – Contratista – Contrato de trabajo – Diferencias / LICENCIA DE PATERNIDAD – Fundamento – Contratistas independientes – Prestación de servicios / LICENCIA DE PATERNIDAD – Contrato de prestación de servicios – Autonomía de la voluntad – Principio de proporcionalidad – Suspensión – Alternativa

Radicación:

Respuesta a consulta P20221104011138



Estimada señora Gómez:


En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR