Concepto N° C-911 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 22-12-2022 - Doctrina Administrativa - VLEX 917080407

Concepto N° C-911 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 22-12-2022

Fecha22 Diciembre 2022
Número de oficioC-911 de 2022
MateriaCONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES - CONVENIOS ADMINISTRATIVOS DE ASOCIACIÓN - CONVENIOS MIXTOS DE ORGANIZACIÓN - ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE CARÁCTER MIXTO

FORMATO PQRSD

Código CCE-PQRSD-FM-08

Versión 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022



CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES – Actividades propias –Entidades públicas – Participación de personas jurídicas particulares


El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 regula los convenios de asociación y la constitución de asociaciones o fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de personas jurídicas de derecho privado. Esta norma consagra dos instituciones o mecanismos de colaboración en virtud de los cuales las entidades públicas pueden asociarse con personas jurídicas privadas para el cumplimiento de labores de interés público.


Así, el precepto en mención establece que, con independencia de su naturaleza u orden administrativo, las entidades públicas podrán, con la observancia de los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de i) convenios de asociación o ii) la creación de personas jurídicas, en ambos casos con un objetivo común: el desarrollo de actividades que guarden relación con los cometidos y las funciones que la ley les haya asignado a las entidades públicas asociadas.


CONVENIOS ADMINISTRATIVOS DE ASOCIACION Y CONVENIOS MIXTOS DE ORGANIZACIÓN – Definición – Diferencias – Participación de personas jurídicas particulares


Los convenios administrativos de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 pueden ser temporales, de acuerdo con las actividades que pretendan desarrollarse entre la entidad y los particulares. En contraste, con los convenios mixtos de organización se pretende la creación de organismos nuevos, como son las asociaciones y fundaciones de participación mixta, que son un tipo de entidad sin ánimo de lucro. En esta línea, esta segunda institución que se consagra en el artículo 96 corresponde a las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se constituyen entre entidades públicas y personas jurídicas particulares, las cuales, de acuerdo con el inciso tercero, estarán sujetas «a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común».


ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE CARÁCTER MIXTO – Régimen jurídico – Participación mayoritaria del Estado – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública


Su naturaleza es de carácter mixto, pues están constituidas por entidades públicas y por particulares; de ahí que el peticionario aluda a ellas como «fondos mixtos». Asimismo, en cuanto a su régimen, las personas jurídicas creadas en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se rigen, por una parte, por el Código Civil –en lo relativo a su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación– y, por el otro, se encuentran sujetas a las reglas y principios generales de contratación, por encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993. La conexidad que debe existir entre las actividades de la persona jurídica de carácter mixto y las funciones de las entidades estatales que la integran, así como el carácter público de la participación de las entidades públicas, determinan su sujeción, en algunas materias, a las normas propias del derecho público, evitando que este tipo de entes se conviertan en un mecanismo de «simple traslado de recursos públicos a particulares».





ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE CARÁCTER MIXTO – Naturaleza jurídica – Participación mayoritaria del Estado – Aportes


Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrán, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.































Bogotá D.C., 22 de Diciembre de 2022


Señor

Alejandro Castro Bernal

Valledupar, Cesar


Concepto C ‒ 911 de 2022


Temas:

CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES – Actividades propias – Entidades públicas – Participación de personas jurídicas particulares / CONVENIOS ADMINISTRATIVOS DE ASOCIACION Y CONVENIOS MIXTOS DE ORGANIZACIÓN – Definición – Diferencias – Participación de personas jurídicas particulares / ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE CARÁCTER MIXTO – Régimen jurídico – Participación mayoritaria del Estado – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública / ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE CARÁCTER MIXTO – Naturaleza jurídica – Participación mayoritaria del Estado – Aportes.

Radicación:

Respuesta a consultas acumuladas P20221124011687 y P20221122011600.



Estimado señor Castro:


En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 22 y 24 de noviembre de 2022.


  1. Problemas planteados


Usted realiza la siguiente consulta:


«Muy respetuosamente nos dirigimos a usted con el fin de solicitar información acerca de las requisitos, condiciones y modalidades basadas en normativas vigentes para que un fondo mixto, ejecute:


  • Recursos del Sistema General de Regalías SGR bajo la figura de designación de Ejecutor.

  • Recursos del SGP o propios de las entidades estatales según proceda o autorice la normatividad y que figuras contractuales proceden para dicha ejecución.


»Sabiendo que los fondos mixtos contratan con régimen especial y tienen su propio manual de contratación, pueden estos realizar procesos contractuales, convenios o contratos Interadministrativos y también ser nombrados como ejecutores de recursos públicos con recursos del Sistema General de Regalías (SGR), Sistema General de Participaciones (SGP) o cualquier recurso propio de una entidad pública?» (sic).


2. Consideraciones


Para resolver esta consulta se hará un análisis de los siguientes temas: i) implicaciones del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y ii) la naturaleza y régimen de las corporaciones y fundaciones mixtas con participación mayoritaria del Estado (categoría en la que ingresa aquello que el peticionario denomina «fondos mixtos», constituidos con fundamento en el artículo 96 de la Ley 1489 de 1998).

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la contratación con entidades sin ánimo de lucro derivadas de la celebración de convenios de asociación entre entidades públicas y particulares, entre otros pronunciamientos, en los conceptos con radicado No. 2201913000009591 del 24 de diciembre de 2019, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-486 del 13 de septiembre de 2021 y C-659 del 10 de octubre de 2022; por lo que se reiteran dichas consideraciones y se complementan en lo pertinente.

Se precisa, en todo caso, que la competencia consultiva de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se circunscribe a la solución de consultas que versen sobre la interpretación en abstracto de las normas de la contratación estatal. Por tanto, corresponde a cada entidad pública, en el marco de su competencia, determinar la viabilidad de suscribir un contrato y de comprometer recursos de una determinada naturaleza. Teniendo en cuenta esto, como se indicará a continuación, las personas jurídicas derivadas de la celebración de convenios de asociación entre entidades públicas y particulares, en principio tienen capacidad para celebrar contratos estatales, pero será la entidad contratante quien deberá decidir en el caso concreto cuál será la fuente de los recursos con los que dichos negocios jurídicos pueden suscribirse, pues esto depende, entre otros factores, del objeto del contrato y de lo que prevea la Constitución, la ley o el reglamento para cada supuesto.


2.1. Implicaciones del artículo 96 de la Ley 489 de 1998


El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 regula los convenios de asociación y la constitución de asociaciones o fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con...

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