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Concepto N° C-914, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 05-03-2025

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Año2024
Fecha05 Marzo 2025
Número de oficioC-914







LEY DE EMPRENDIMIENTO – Limitación territorial

[…] parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual, sí es posible limitar convocatorias a la participación de Mipymes “[…] del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. En tales términos, la norma citada sólo contempla la posibilidad de limitar convocatorias a Mipymes con domicilio en esos dos tipos de entidades territoriales.


CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Limitación territorial – Relevancia del domicilio de la Mipymes - Tiempo mínimo de constitución

El artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 se refiere a las “mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contratado en el que la Mipyme tiene su “domicilio”.

(..) no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu propio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a Mipymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.



Bogotá D.C., 31 de diciembre de 2024


Señor(a)

ANÓNIMO

proyectosv76@gmail.com

Ciudad

Concepto C- 914 de 2024

Temas:

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Limitación territorial / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Limitación territorial – Relevancia del domicilio de la Mipymes - Tiempo mínimo de constitución

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20241121011768



Estimado señor(a):

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 21 de noviembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:



“Me permito solicitar aclaración sobre algunos puntos relacionados con los procesos de contratación que limitan la participación de MIPYMES del orden municipal. Las dudas son las siguientes:

  1. Limitación por orden territorial: Si se presentan solicitudes de limitación a MIPYMES a nivel Nacional, Departamental y Municipal, ¿cuál prevalece? Por ejemplo, si hay dos solicitudes municipales y tres departamentales, ¿se limita a MIPYMES municipales o departamentales?

  2. Antigüedad de la empresa: La ley establece que las empresas deben tener al menos un año de constituidas para acceder a la limitación. Si una empresa tiene más de un año de constitución, pero cambia de domicilio en menos de un año, ¿puede participar en procesos que limiten a MIPYMES municipales?

  3. Proceso de compra fuera de la tienda virtual: En caso de que, tras realizar un estudio de mercado, se identifique que los productos ofertados en la tienda virtual del Estado son significativamente más costosos que las cotizaciones obtenidas, ¿es posible realizar el proceso de contratación a través de una subasta inversa, un proceso de selección abreviada de menor cuantía, o una licitación pública? […]”.



De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.


  1. Problema planteado:


De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

  1. ¿Si se presentan solicitudes para la limitación territorial de un proceso de contratación a Mipymes, tanto en el orden departamental como municipal, cuál prevalece?

  2. ¿Si una empresa tiene más de un año de constitución, pero su domicilio cambió recientemente, puede participar en la convocatoria limitada territorialmente?

  3. En caso de que, tras realizar un estudio de mercado, se identifique que los productos ofertados en la tienda virtual del Estado son significativamente más costosos que las cotizaciones obtenidas, ¿es posible realizar el proceso de contratación a través de una subasta inversa, un proceso de selección abreviada de menor cuantía, o una licitación pública?


  1. Respuesta:


  1. Esta Agencia ha sostenido que la decisión de limitar territorialmente una convocatoria a Mipyme es discrecional, y ha precisado que, de todos modos, la decisión debe estar justificada en los correspondientes “estudios del sector”. En ese sentido, la facultad de limitar convocatorias territorialmente en favor de las Mipymes con domicilio en un municipio o en un departamento específico debe ejercerse por las entidades estatales dentro del marco de lo regulado por el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, el cual establece como presupuesto el lugar en donde se va a ejecutar el contrato. Así las cosas, la decisión de limitar territorialmente en el orden municipal o departamental depende del ámbito geográfico en el cual se va a desarrollar el objeto contractual. Por ejemplo, si un contrato se va a ejecutar en un único municipio, la convocatoria debería limitarse solo al ámbito municipal. Asimismo, tratándose de un contrato cuya ejecución deberá desplegarse en varios municipios de un mismo departamento, podría limitarse al ámbito departamental.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante reiterar que la decisión es facultativa de la Entidad Estatal. No obstante, esta Agencia considera que lo recomendable es que las entidades establezcan ex ante las condiciones en las que, eventualmente, harían la” limitación territorial”. Para tales fines, en el proyecto de pliego de condiciones podrían establecer claramente los términos de dicha limitación, los supuestos que darían lugar a su aplicación y, sobre todo, la forma como procedería la entidad si decide optar por limitar territorialmente la convocatoria en que se cumplan los presupuestos para ser limitada a MiPymes, por ejemplo, en relación con cuál o cuáles municipios o departamentos harían la limitación territorial de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.



  1. El artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modificó el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, reglamentó los requisitos para realizar convocatorias limitadas a Mipyme nacionales que, por lo menos, tengan un (1) año de existencia El primer requisito fija un tope cuantitativo de los procesos contractuales que son susceptibles de limitarse a Mipyme, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser “menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América”. Esta limitante, valga la pena aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El segundo requisito exige que al menos dos (2) Mipyme colombianas presenten a la Entidad...

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