Concepto Nº JDS-03088 del Banco de la República de Colombia, 11-02-2016
| Fecha | 11 Febrero 2016 |
| Número de oficio | JDS-03088 |
| Materia | Sector de hidrocarburos y minería,esmeraldas |
| Emisor | Banco de la República (Colombia |
"(...) 1. Antecedentes legales del régimen de hidrocarburos y minería
El Código de Petróleos1 estableció que las empresas extranjeras requieren la constitución en Colombia de una sucursal a efectos de celebrar un contrato de explotación de petróleo y que no es obligatorio reintegrar al país las divisas provenientes de las exportaciones, salvo en casos de crisis de balanza de pagos2 . Estas disposiciones incentivaron la inversión extranjera en el sector, dado que el inversionista (casa matriz) puede recibir directamente en el exterior el producto de la inversión, una vez descontados los gastos locales (entre ellos el pago de regalías).
Por su parte, el régimen de inversión extranjera se encontraba regulado en el Decreto-Ley 444 de 19673, el cual atribuía competencias de regulación y autorización de la inversión de capital extranjero al Departamento Administrativo de Planeación y al Consejo Nacional de Política Económica y Social- Conpes. En particular, el Conpes expidió resoluciones específicas para regular la inversión extranjera en los sectores de carbón4 y ferroníquel5 , en las cuales en general se reglamentaban el derecho a giro de las utilidades generadas por la inversión extranjera en actividades relacionadas con la exploración y explotación6 y los reembolsos de capital de dichas inversiones.
Adicionalmente, buscando incentivar la inversión extranjera a través de sucursales y facilitar la canalización de recursos provenientes de la casa matriz, el Conpes diseñó en 19727 la figura de inversión suplementaria al capital asignado para las sucursales del sector de hidrocarburos, la cual de manera conjunta con la no obligación de reintegro, permite que las sociedades extranjeras con sucursales en Colombia puedan recibir directamente los recursos producto de las ventas de la sucursal y cubrir los gastos y necesidades de dicha sucursal mediante la figura de inversiones suplementarias al capital asignado8. Además, con esta figura se otorgaron a las empresas petroleras beneficios tributarios9 dado que el capital de trabajo suministrado por la matriz a su sucursal bajo esta figura no se considera un aporte de capital y por tanto no está sujeto al pago de renta presuntiva.
Con la expedición de la Ley 9 de 1991 se estableció que el régimen de inversión de capital del exterior en el país y de inversiones colombianas en el exterior sería fijado por el Gobierno, quien en desarrollo de esta función señalaría las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones. Además se estipuló que mediante normas de carácter general el Gobierno podría establecer regímenes excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión, tales como los correspondientes a los sectores financiero, de hidrocarburos y de minería10; y que podría determinar cuáles empresas de servicios inherentes al sector de hidrocarburos, por su dedicación exclusiva al sector, podrían celebrar contratos dentro del país en divisas y disponer para su manejo del mismo régimen aplicable a las empresas petroleras11.
De esta forma, el Gobierno expidió en enero de 1991 la Resolución Conpes 49 “Estatuto de Inversiones Internacionales” (reemplazada por la Resolución Conpes 51 ) en la que estableció regímenes especiales a las inversiones de capital del exterior. En particular, estipuló que las empresas que realizaran actividades de exploración y explotación de petróleo no estaban obligadas a reintegrar al país las divisas de sus ventas en moneda extranjera, que no podían adquirir divisas en el mercado cambiario para atender ninguna clase de gastos en el exterior tales como importaciones, servicios de deuda o servicios prestados por residentes en el exterior, y que las importaciones de bienes de capital tendrían el carácter de no reembolsables. Adicionalmente, estableció que las empresas con capital de exterior que desarrollaran nuevos proyectos de inversión para la exploración y explotación de gas natural y carbón, gozarían del mismo tratamiento de las empresas petroleras, de conformidad con lo que para efectos de reintegro determinaran las normas cambiarias13 .
Adicionalmente, la Ley 9 de 199114 atribuyó funciones de regulación del régimen cambiario al Gobierno Nacional por conducto de la Junta Monetaria, en desarrollo de lo cual la Junta Monetaria expidió la Resolución 57 de 1991 “Régimen Cambiario”, la cual reiteró la no obligación de reintegro de las exportaciones de petróleo de las empresas extranjeras y las restricciones de acceso al mercado cambiario de estas empresas. Posteriormente, con la Resolución Externa 6 de 1992, la Junta Monetaria modificó la Resolución 57 de 1991 extendiendo la no obligación de reintegro de las divisas producto de las ventas en moneda extranjera y las restricciones de acceso al mercado cambiario a las sucursales de empresas extranjeras que realicen actividades de...
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