Concepto Nº Procuraduria 1 Delegada Casacion Penal, 24-10-2005
| Fecha | 24 Octubre 2005 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
M. P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Ref.: Casación interpuesta por el Fiscal 20 Especializado de Popayán en el proceso seguido contra GELVER SANCHEZ ALVARADO, por Infracción a la Ley 30 de 1986. Rdo. N° 22327.
Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 10 de diciembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la sentencia de primera instancia ,dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó a Gelver Sánchez Alvarado a cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de 66,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2001, al encontrarlo responsable, a título de cómplice, de infringir el articulo 33-1 de !a Ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la Ley 365 de 1997.
1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Hacia las 5 de la tarde del 23 de enero de 2001, fue capturado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, a la salida norte de Popayán, por unidades del Grupo Contraguerrilla del Departamento de Policía Cauca, cuando se desplazaba hacia Cali como parrillero en una motocicleta conducida por GERMAN IBARGUEN, portando camuflados en su casco 828 gramos netos de M0RFINA BASE. En la misma operación se retuvo al conductor, quien de similar forma portaba 725.5 gramos de igual sustancia.
Mediante resolución de la misma fecha, la Fiscalía 28 de la Unidad de Reacción Inmediata dispuso la apertura de instrucción, ordenando la vinculación, mediante indagatoria, de los capturados, y la inspección a la sustancia incautada, entre otras diligencias.
El 25 de enero de 2001 avocó la Investigación la Fiscalía 1ª. Especializada de Popayán, ordenando la práctica de diversas pruebas, y el 27 de dicho mes y año, al resolver la situación jurídica a Germán Ibarguen y Gelver Sánchez AIvarado, les impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva por infracción a la ley 30 de 1986, art. 33-1.
El 1º de marzo de 2001 el procesado Germán Ibarguen presentó un escrito donde manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada, y el 26 de marzo siguiente, la Fiscalía 2ª especializada de Popayán, a la que le fuera reasignado el proceso, adelantó diligencia de formulación de cargos, los que fueron aceptados por lbarguen.
Al haberse remitido el expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado para el fallo anticipado, se decretó la ruptura de la unidad procesal, y siguió el proceso contra Gelver Sánchez Alvarado.
Declarado el cierre de investigación, el 30 de mayo de 2001 la fiscalía instructora calificó el sumario con resolución de acusación contra Sánchez Alvarado, como presunto autor del delito de violación al inciso 1º del art. 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la ley 365 de 1997.
Ejecutoriada la acusación, el juicio fue adelantado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, despacho que una vez finalizada la audiencia pública de juzgamiento, el 24 de junio de 2002 dictó sentencia condenatoria contra el procesado, pero no en calidad de autor sino de cómplice. Impugnada la decisión por la Fiscalía y el Ministerio Público, el 11 de octubre de 2002, el Magistrado Ponente, doctor Guillermo Bravo Cabezas, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto del 6 de agosto de 2001, proferido por el Juez a-quo, al haber omitido la audiencia preparatoria, y en consecuencia, decretó la libertad provisional del procesado, de conformidad con el art. 365-5 del C. de P. Penal.
Corregido el error in procedendo antes señalado, y evacuada nuevamente la audiencia pública, el 30 de mayo de 2003 el Juzgado dictó nuevamente sentencia condenatoria contra Gelver Sánchez Alvarado en calidad de cómplice, y no corno autor del delito imputado, como lo solicitó la Fiscalía en la audiencia de juicio. Impugnada la sentencia por la Fiscalía, el 10 de diciembre de 2003 el Tribunal Superior de Popayán dictó su fallo confirmando la decisión de primera instancia.
El representante de la Fiscalía, inconforme con la sentencia de segundo grado, la impugnó en casación, en cuyo decurso, y luego de admitida la demanda correspondiente, procede esta Procuraduría a emitir su concepto de rigor (art. 213 C. de P. Penal).
2.1 LA DEMANDA
Con base en la causal primera de casación, cuerpo primero, se acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del arto 24 del C Penal de 1980, y la consecuente falta de aplicación del art. 23 ídem, con lo cual se dejaron de aplicar las penas del tipo penal básico (art. 33, inc. 1º. de la ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la ley 365 de 1997).
Según el casacionista, está demostrado que el 23 de enero de 2001 fueron detenidos Germán Ibarguen y Gelver Sánchez cuando se transportaban en una motocicleta conducida por el primero, portando 1.580.5 gramos de una sustancia identificada como morfina base. Ibarguen llevaba en su casco de motocicleta 2 bolsitas con 752.5 gramos en total, y Sánchez Alvarado también portaba camufladas 3 bolsitas con 828 gramos en total.
La Fiscalía acusó a Sánchez Alvarado como presunto autor de violación al inciso 1º. del arto 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la Ley 365 de 1997, al considerarlo responsable de transportar y llevar consigo droga que produce dependencia (morfina base).
El Tribunal avaló los argumentos del juez de primera instancia, y dio por establecido de manera errónea, que la acción desplegada por Gelver Sánchez Alvarado al transportar y llevar consigo tres bolsas con morfina base, escondidas en su casco, constituía una simple contribución a la realización del delito, y no un acto material que permitía predicar autoría, de acuerdo con el art. 23 del C. Penal de 1980. Para el sentenciador, Sánchez no tenia dominio del hecho injusto, pues el control del mismo únicamente era predicable del procesado Germán Ibargüen.
Luego de transcribir apartes del fallo impugnado, el actor alega que cuando existe designio común en una pluralidad de sujetos para la realización de una conducta típica y antijurídica, se habla de coautoría y no de complicidad, pues la contribución de éste solo es respecto de la conducta antijurídica y no de la típica, como ocurrió en el presente caso.
/\ continuación el demandante cita fragmentos de diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal, donde señala que si los copartícipes actúan prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común, en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo previo o concurrente a la comisión del hecho, se configura la coautoría impropia.
Luego el libelista emprende el análisis de la figura en cuestión, desde la óptica del Código Penal de 2000, para concluir que del artículo 29-2 de ese estatuto normativo, se desprenden los mismos requisitos: acuerdo común, división del trabajo y observancia del peso del aporte.
En su opinión, Gelver Sánchez Alvarado y Germán Ibarguen acordaron, planearon el delito y, de consuno, decidieron realizarlo. Sánchez sentía que formaba parte de un grupo con el propósito definido de llevar a su destino el estupefaciente, que cumplía su tarea en interdependencia funcional, siendo quien llevaba la mayor cantidad de bolsitas con droga, lo que le permitía sentir como propio el hecho delictivo.
Para el actor, el procesado Sánchez sí tenía codominio funcional del hecho injusto, pues actuaba sin sometimiento, dependencia o subordinación de Ibarguen, y dirigió su acción a la misma finalidad, con un comportamiento esencial, y no meramente accesorio, ya que de no haber actuado no era posible el transporte del total de 1.580.5 gramos de morfina base, al punto que de haberse opuesto o de haber entrado en divergencia con Ibarguen, el plan habría fracasado, generado molestias, o se habría tenido que variar en su desarrollo.
La intervención de Sánchez no fue casual o secundaria, pues obedeció a un plan previamente trazado, y su aporte durante la...
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