El conflicto entre vidas en derecho penal
| Autor | Mario Sánchez Dafauce |
| Cargo | Profesor Visitante de Derecho Penal. Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 31-65 |
sáNchez dafauce, Mario,
“El conflicto entre vidas en
derecho penal”,
Nuevo Foro Penal 95, (2020).
El conflicto entre vidas en derecho penal*
“The Conflict Between Lives In Criminal Law”
Mario sánchez dafauc e**
Fecha de rece pción: 06/04/ 2020. Fecha de ace ptación: 05/10/20 20
DOI: 10.17230/nfp16.95.2
Resumen
Se distinguen en este trabajo dos modelos de conflictos entre vidas. Ambos actúan
como dos niveles en la solución de un caso: solo si el primero falla se pasa al segundo.
El primero es el estad o de necesidad objetivo. E s objetivo porque est á basado en una
ponderación favorable y porque esa ponderación permite la intervención justificada
de terceros ajenos al conflicto. Aquí se incluyen la comunidad de peligro y casos
extremos como la evitación de masacres. El segundo es el estado de necesidad
subjetivo (personal). Es personal porque carece de una ponderación favorable y se
basa, exclusivamente, en la inexigibilidad de otra conducta.
Abstract
Two models of conflicts be tween lives can be distinguished. Both a ct as two levels in
resolving a case: only i f the first one fa ils it moves to the second one. T he first is the
state of objecti ve necessity. It is objective because i t is based on a favorable weighing
and because this weighing al lows the justifi ed interventio n of external third p arties.
This would include communities sharing a danger and extreme cases such as the
prevention of massac res. The second is the st ate of subjective ne cessity (person al).
It is personal because i t lacks a favorable weig h and is based, exclusively, on the
unenforceability of another behavior.
* Primera pu blicación en Revista p enal, Tirant Lo Blan ch, nº 42, 2018, pp. 203-220.
** Profesor Visitante de Derecho Penal. Universidad Carlos III de Madrid.
Revista Nu evo Foro Pena l Vol. 16, Número 95, ju lio-dici embre 2020, p p. 31-65, Univer sidad EAF IT, Medellín (I SSN 0120-8179)
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Palabras clave
Exculpación, inexigibilidad de otra conducta, suicidio, justificación personal,
ponderación entre vidas, masacre, comunidad de peligro.
Keywords
Exculpation, unenforceability of other behavior, suicide, personal justification,
weighting between lives, massacre, community of danger.
Sumario
1. P recisiones iniciales. 2. Variantes de la t eoría de la diferen ciación. 3. Teoría de l a
unidad. 4. Toma de posición. 5. Estado de nece sidad personal. 6. Estado de necesidad
existencial objetivo. 7. Ponderación entre vidas. 8. Problemas abiertos. 9. Conclusiones.
1. Precisiones iniciales
1. Es habitual en nuestro Derecho la distinción entre el est ado de necesidad
justificante y el estado de necesidad exculpante, ambos incluidos en el art. 20.5º
del CP. La diferencia entre uno y otro suele depender de un único factor: el estado
de necesidad es justificante cuando el mal causado es menor que el evitado y es
exculpante cuando el mal causado es igual que el evit ado1.
1 Se trata de una tesis (t eoría de la dif erenciación) muy extendid a en la doctrin a y dominante en l a
jurisprude ncia. Así, p.ej., la S TS de 28 de septie mbre de 1989, donde se a firma que se co nocen
dos especies de estado de necesidad, el estado de necesidad justificante, cuando el bien jurídico
sacrific ado para preservar a o tro es de menor entidad al pre dominante, y que constit uye una causa
de exclusión del injusto inspirada en el principio de interés preponderante, y el estado de necesidad
exculpante, el cu al se da cuando los bienes en co nflicto son iguales o eq uivalentes, en cuyo cas o la
eximente sigue derroteros muy controvertidos pero próximos a la inculpabilidad.
También la STS de 20 d e marzo de 1991:
La esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la
inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que
le amenaza que infligiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor
que el que se trat a de evitar (…) estaremos ante una c ausa de justificación y s i hay paridad entre
ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad, conforme a la teoría
diferenciadora del estado de necesidad, predominante en doctrina”.
Se pueden encontrar pronunciamientos concordantes en sentencias posteriores, p. ej., STS
641/2002, de 18 de abril , o STS 836/2010, de 4 de octu bre. La STS 1998/20 00, de 28 de diciembre,
deja al margen el debate sobre la naturaleza jurídica de este instituto, según que el conflicto sea
entre bienes jurídicos desiguales o iguales, respecto de lo que existen teorías unitarias que le asignan
la naturalez a siempre de causa de j ustificació n, frente a otro sec tor que de acuerdo con la t eoría de la
diferenciación distingue el supuesto de conflicto entre bienes desiguales, en cuyo caso se estaría en
Revista Nuevo Foro Penal No. 95, julio-diciembre Universidad EAFIT 33
La situación en Alemania es di ferente. Allí, la distinción entre un est ado de
necesidad justificante y otro exculpante no es que sea mayoritaria, sino que es c asi
unánime, y ello, fundamentalmente, porque el propio StGB (Strafgesetzbuch: Código
Penal alemán) recoge ya esta distinción2.
No obstante, la regulación legal alemana dif iere en mucho de la española:
a) En primer lugar, porque, para el estado de necesidad justifican te, el parágrafo
34 del StGB exige que el interés protegido prepondere esencialmente sobre el
lesionado. Y porque, además, incluye una cláusula de adecuación (solo cabe el
estado de necesidad cuando el hecho típico es un medio adecuado para ev itar
el peligro)3.
un supuesto de justificación –estado de necesidad justificante– que eliminaría la antijuridicidad de
la conducta, f rente al conflic to entre bienes desi guales [iguales] en cuy o caso se estaría en c ausa de
exculpación -estado de necesidad exculpante– sobre la base de la no exigibilidad de otra conducta.
Sin dis tinción entre justi ficación y exculpaci ón, véase la STS 1629/20 02, de 2 de octubre: “si el mal
que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido
para evitarlo (…) la eximente debe ser aplicada de modo completo”.
2 Entre los últimos defensores de la teoría unitaria en Alemania destacan Welzel y Maihofer. Welzel, en
1940, afirma l o siguiente:
Debido al valor subj etivo de la vida y la integr idad para el autor, el Derecho no des valora la acción de
salvamento, aunque para ello se haya lesionado un bien jurídico de mayor valor. La acción en estado de
necesidad es legítima (no está prohibida), incluso aunque el saldo de bienes sea negativo.
Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, (Berlin: Walter de gruYt er, 194 0),
52. Del mismo modo, h asta la segunda edición de s u Tratado, de 1949, (y que incluye la 5ª ed ición de
su Parte Gen eral), estima qu e “en los casos en que la pr opia existencia entra en co lisión con bienes
jurídicos de igual o superior valor de otros (…) el acto de autoconservación no está desaprobado”, Das
Deutsche Strafrecht in seinen Grundzügen. Eine systematische Darstellung. (Berlin: Walter de gruYter,
1949), 50-51. Posteriormente su opinión varía:
El prójimo no puede ser nunca tratado meramente como una cosa, sino que ha de ser considerado
como un fin en sí mismo (Kant). Por ello tampoco puede el derecho justificar la intervención en la vida
o integridad de un tercero como único medio para la salvación de la vida, sino simplemente exculparla.
El autor que se enc uentra en esta situació n de necesidad realiza una c onducta antijurídic a, si bien en
atención a la debilidad humana otra conducta no es exigible
Das neue Bild des Strafech tssystems. Eine Einführung in die fin ale Handlungslehre, (Göttingen: Verl ag
otto s chWartz & Co, 1957), 69. También en Das Deutsche Strafrecht, (1954), 134-135; y (1969), 178.
Maihofer considera que el injusto es el lugar sistemático adecuado para resolver los problemas de
inexigibilidad. En ellos no hay un desvalor reprochable del comportamiento, pues un ciudadano leal
al Derecho no hubi era obrado de o tra forma en l a situación del a utor. Entiende M aihofer que tod a
determinación debida ha de encontrar sus límites en un poder, no individual, sino general, sin cuya
vulneración no puede serle atribuido al autor un desvalor social, “Der Unrecthsvorwurf. Gedanken zu
einer personalen Unrechtslehre”, Festchrift für Theodor Ri ttler, (Aalen: Verla g scientia , 1957), 153 y ss.
3 En nuestro Derecho, Gimbernat Ordeig defiende una adecuación por sectores según la normativa no
penal correspondiente (p. ej., trasplantes), aunque también alude a una adecuación deducida de los
principios generales del Derecho, “De nuevo sobre el ‘caso Haidar’”, Diario El Mundo, 15 de diciembre
de 2009.
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