La reforma al derecho de la responsabilidad contractual: consecuencias específicas de la constitucionalización del Derecho Privado
| Autor | Joaquín Acosta |
| Cargo | Profesor de la Maestría en Contratación Pública y Privada de la Universidad Santo Tomás de Bogotá |
| Páginas | 94-106 |
Profesor de la Maestría en Contratación Pública y Privada de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Con posgrado (DSU) en Derecho Comercial de la Universidad de París II (Panthéon-Assas); magíster en Derecho Privado General y Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad de París II. Profesor en pregrado de obligaciones y contratos en las Universidades Santo Tomás y Sergio Arboleda. Correo electrónico: joaquinacosta@ usantotomas.edu.co
Page 94
La palabra "constitucionalización" podría indicar simplemente un sinónimo de "fundamentos constitucionales". En realidad, se trata de un fenómeno jurídico mucho más complejo que la reiteración de la supremacía de la norma constitucional sobre cualquier texto legal. Para entender cabalmente la naturaleza y alcance de este término es imprescindible entender que el Derecho de la Responsabilidad, a pesar de su apariencia puramente técnica, se encuentra en estrecho vínculo con las ideologías políticas y económicas de cada contexto histórico. Siempre se nos ha tratado de presentar el Derecho colombiano privado como un instrumento heredado de manera intacta del Derecho Romano. Ello no es exacto debido a que cada época histórica ha aportado a la concepción de lo jurídico, no solamente en materia constitucional, sino también en términos ius privatistas.
La comprensión de esta realidad tiene fuerte vocación para atender algunas voces que consideran que nuestra Corte Constitucional debe ser eliminada para volver al esquema tradicional de una sala constitucional dentro de una Corte Suprema de Justicia. Tales opiniones alegan que esta propuesta de retorno al pasado se fundamenta en la necesidad de corregir los supuestos yerros en que ha incurrido este tribunal, principalmente, atentar contra la seguridad jurídica y consagrar de facto un gobierno de los jueces.
En consecuencia, lo más procedente es, en primer lugar, partir del marco conceptual en el que se ha desenvuelto el denominado neo-constitucionalismo contemporáneo: el debate Hart-Dworkin y la evolución en el esquema de las fuentes del Derecho.
En 1961 H.L.A. Hart publicó El concepto de Derecho (1961: 1963). Esta obra dio inicio a un fecundo proceso de reflexión en la teoría jurídica y el papel del juez en el Derecho (Rodríguez, 2008, p. 15). El punto de partida de esta propuesta se encuentra en los trabajos de J.L. Austin en Oxford, así como de Ludwig Wittgeinstein en Cambridge (Hart, 1963, p. 20). Desde esta plataforma Hart emprendió una crítica a la teoría positivista, cuyas raíces se remontan a los trabajos de Jeremías Bentham a finales del siglo XVIII. Es menester entonces recordar que los dos pilares del positivismo jurídico son:
* Separación tajante entre lo que el derecho "es" y lo que el derecho "debe ser";
* Énfasis en desligar derecho de moral.
Hart rechazó este criterio para renovar la perspectiva positivista a partir de la existencia de límites al poder legislativo, el papel de la costumbre como fuente Page 95 del Derecho, así como el régimen de instituciones del Derecho Privado, como el acto jurídico, en tanto que entes normativos. Todo lo anterior para definir criterios de validez (entiéndase de legitimidad) al sistema jurídico. Entre las consecuencias más importantes de estos trabajos tenemos la elaboración de la denominada regla de reconocimiento.
La reformulación hartiana del positivismo dio inicio a un amplio debate, en el que hubo posiciones tanto a favor como en contra. A partir de 1963, el heredero de la cátedra de Filosofía del Derecho de H.L.A Hart en la Universidad de Oxford y catedrático en la Universidad de Nueva York, Ronald Dworkin, obtuvo un lugar protagónico entre las posiciones críticas al planteamiento hartiano. Durante unos quince años Dworkin publicó una serie de artículos que fueron el basamento de su famoso libro Taking Rights Seriously (1984), publicado en 1977. Estos trabajos dieron origen a un debate internacional sobre la distinción entre reglas y principios (Alexy, 2003, p. 93). Desde entonces han surgido nuevas implicaciones acerca de la concepción del sistema jurídico, así como de la relación entre derecho y moral.
Igualmente, Hispanoamérica ha sido influenciada por los trabajos reseñados con anterioridad. Acontecimientos jurídicos recientes han motivado la traducción y estudio de los escritos tanto de Hart como de Dworkin: el establecimiento de un tribunal constitucional en España en 1978, así como en Colombia en 1991 ha dado lugar a la juridización de la Constitución, antes considerada esencialmente un programa político (Rodríguez, 2008, p. 17). Esta fenomenología ha dado lugar a una crisis de la concepción tradicional del Derecho.
En Colombia, la Constitución de 1991 ha dado lugar a que se haya acuñado el término neo-constitucionalismo, cuyo contenido tiene que ver directamente con el debate Hart-Dworkin: el poder creador del juez, o la distinción entre reglas y principios (Cepeda, 1992, p. 20). A manera de ejemplo, es pertinente recordar el caso relacionado con la exequibilidad de una ley que penalizaba el porte y uso de dosis personales de estupefacientes (Sentencia C-221/94); semejante evolución se debe a que la constitucionalización equivale a la inserción en la Carta Política de las obligaciones fundamentales correlativas a cargo del Estado (Carrillo, 2003, p. 235) En realidad, todo este proceso y sus implicaciones en el Derecho de la Responsabilidad se entenderán mejor si lo abordamos desde la perspectiva de las fuentes jurídicas.
En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos de "fuentes", nos referimos al origen del Derecho de la Responsabilidad, a los fenómenos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que lo generan: al origen del propio objetivo de esta teoría. Ahora bien, no sobra recordar que en materia jurídica las fuentes del Derecho tienen su propia clasificación y comprensión. La Corte Constitucional señala a este respecto:
Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes materiales y fuentes formales.
Las primeras hacen relación a los hechos y circunstancias que hacen producir el derecho, como el acaecer social, económico, político, esto es, la realidad misma.
Las segundas hacen relación a los cauces por los cuales se expresa el derecho.
Son fuentes formales la ley -material-, la jurisprudencia, la costumbre, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina.
En Colombia, empero, la tradición jurídica secular siempre ha establecido que sólo es fuente formal principal de derecho la ley en sentido material, esto es, la Constitución, la ley, los decretos y demás actos jurídicos. Las otras fuentes sólo son criterios auxiliares (Sentencia C-104/93). Page 96
En virtud de la anterior exposición, nos centraremos en la actual comprensión que merece nuestra Constitución Política como fuente formal.
Para la óptica clasicista, la fuente esencial del Derecho de la Responsabilidad era la ley. Los redactores del Código Civil otorgaron en términos generales a los contratantes una gran libertad de acción jurídica. Es por ello que la mayor parte de leyes que rigen a la responsabilidad contractual presentan un carácter supletivo de la voluntad individual (Terre, Smiler & Lequette, 1999). Esta primacía legislativa ha sido limitada en Derecho por nuestra Constitución de 1991; por razones de jerarquía de normas, no es posible al legislador desconocer ni vulnerar principios que tengan rango constitucional. Esta visión le ha permitido a nuestra Corte Constitucional declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada de las disposiciones legislativas que atenten contra postulados constitucionales. En efecto, nuestro alto tribunal constitucional ha declarado (Sentencia C-491/00, expediente D-2653, MP Alejandro Martínez Caballero):
[...] la Carta [...] no sólo persigue un orden justo sino que expresamente condena el enriquecimiento ilícito [...] ya que las categorías del derecho privado deben ser interpretadas a luz de los principios y valores constitucionales.
La Corte coincide con esas perspectivas en que no sólo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la Constitución es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras disposiciones (CP art. 4º), es indudable que ha operado una cierta constitucionalización del derecho ordinario" (NFT).
Entonces, se puede verificar un típico fenómeno contemporáneo en relación con las fuentes del contrato: la constitucionalización del Derecho Privado, como fenómeno específico de la constitucionalización del Derecho ordinario, en general. Mientras que la teoría clásica del Derecho preconiza que en aras de preservar la seguridad jurídica lo mejor es que el juez de constitucionalidad mantenga su discurso en un nivel abstracto, para de esta manera separar Derecho Constitucional y Derecho ordinario1, de tal suerte que las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba