Consensus facit nuptias y la presunción de verdadero consentimiento
| Páginas | 15-73 |
| Autor | Tomislav Karlović |
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consensus facit nuptias y la presunCión
de verdadero Consentimiento
Tomislav Karlović*
Sumario: Introducción. 1. El consentimiento y su manifes-
tación en el derecho romano. 2. Enfoques medievales de la
relación entre la voluntad y la forma (derecho canónico) – el
consentimiento matrimonial y su expresión en el Decretum
Gratiani. 3. Planteamientos medievales sobre la relación entre
la voluntad y la forma (teología) – escuela parisina y cómo la
Iglesia puede decidir sobre el consentimiento. 4. Formación
de la teoría de las presunciones, y comentarios al Decretum
y a los decretos de Alejandro III sobre el matrimonio (1160-
1190). 5. Formación de la presunción de consentimiento
matrimonial – de Huggucio a Hostiensis, pasando por las
decretales. Conclusión. Referencias.
introducción
El carácter consensual del matrimonio es uno de los prin-
cipios del derecho matrimonial. En el derecho romano,
como base de la tradición jurídica continental (derecho
* PhD, Profesor asociado, Facultad de Derecho, Universidad de Zagreb,
Croacia. Contacto: tkarlovi@pravo.hr
16
civil)1, se fijó como regla en la Codificación de Justiniano
en varios de los fragmentos del título D. 23.2, y se resu-
mió en el conocido fragmento D. 50.17.30 (Ulpianus 36 ad
Sabinum): “Nuptias non concubitus, sed consensus facit”2. El
papel esencial del consentimiento ha sido profundizado
por legos y canonistas durante la Edad Media y posterior-
mente. Además, como parte de la tradición jurídica romana,
fue recogido en los grandes códigos civiles del siglo XIX3.
Hoy en día, el consentimiento se reconoce generalmente
como el principal requisito para un matrimonio válido.
Está declarado como tal en el artículo 16, apartado 2, de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos4, en
la Convención de las Naciones Unidas sobre el consenti-
miento para el matrimonio, la edad mínima para contraerlo
y su registro, proclamada en la Asamblea General de las
1 En general, véase, por e jemplo, Koschaker, P., Europa und das römische Recht,
München - Berlin, C. H. Be ck, 1966; Wieacker, F., A History of Private Law in
Europe, with Particular Reference to G ermany, T. Weir (trad.), Oxford, Clare ndon
Press, 1995; Stein, P., Roman Law in European History, Cambridge, Cambridge
University Press, 1999; Lesaff er, R., European Legal History, Cambridge, Cam-
bridge University Press, 2009.
2 Con más referencias, véase, por ejemplo, D’Ercole, G., “Il consenso degli sposi
e la perpetuità del matrimonio nel diritto romano e nei Padri della Chiesa”,
Studia et documenta historiae et iuris, Pontificium Institutum Utriusque Iuris,
vol. V, 1939, 18-22; Orestano, R., La struttura giuridica del matrimonio romano
dal diritto classico al diritto giustinianeo, Milano, Giuffrè, 1951, 201 ss.; Huber,
J., Der Ehekonsens im römischen Recht, Roma, Università Gregoriana, 1977;
Treggiari, S., Roman Marriage. Iusti Coniuges from the Time of Cicero to the Time
of Ulpian, Oxford, Clarendon Press, 1991, 54 ss.; Volterra, E., “Matrimonio
(dir. romano)”, Enciclopedia del diritto, vol. XXV, Milano, Giuffrè, 1975,
726-804; Hersch, K., The Roman Wedding: Ritual and Meaning in Antiquity,
Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 51-55; Gaudemet, J., Le
mariage en Occident, Paris, Cerf, 2012, 29-31.
3 Véase, en primer lugar, el código civil francés (c.c. fr.), art. 146; Allgemeines
bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) austriaco, art. 44; Burgerliches Gesetzbuch
(BGB) alemán, art. 1310.
4 Art. 16 sec. 2: “El matrimonio sólo puede celebrarse con el libre y pleno
consentimiento de los futuros cónyuges”.
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Naciones Unidas en 1962[5], así como en los ordenamientos
jurídicos nacionales6.
El consentimiento parece un concepto sencillo que
expresa el hecho de que las partes están de acuerdo en
un punto determinado, sin embargo, es más complicado
debido a su doble naturaleza. Por un lado, representa el
estado mental interno de dos partes que piensan lo mismo,
es decir, la unión de las voluntades, y, por otro lado, la
manifestación externa de ese acuerdo7. La explicación
del jurista romano Ulpiano en D. 2.14.1.3 (Ulpianus 4 ad
edictum) y su esfuerzo por explicar brevemente la relación
entre consensus y conventio parecen tener validez universal8.
Mientras que el consentimiento se reconoce como la reunión
de las mentes, la conventio se relaciona con el acuerdo para
un propósito legal específico, visible, como se infiere de
“qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt”.
No obstante, puesto que el encuentro no exteriorizado
de dos voluntades tendría escasa repercusión jurídica, el
5 Resolución 1763 A (XVII) de la Asamblea General. La Convención entró
en vigor en 1964. El estado actual de las ratificaciones está disponible
en: https://www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/
convention-consent-marriage-minimum-age-marriage-and (consulta: 1 de
agosto de 2022).
6 Para los informes nacionales, fechados en diferentes años, véase, por ejemplo,
Pintens, W. (ed.), IEL Family and Succession Law, Wolters Kluwer, disponible
en: Kluwer Law online (consulta: 1 de agosto de 2022).
7 En cuanto al derecho romano y su comprensión del consentimiento, véase
Cascione, C., Consensus: problemi di origine, tutela processuale, prospettive
sistematiche, Napoli, Editoriale Scientifica, 2003, 161-213. Sobre el matrimonio,
véase Orestano, R., La struttura giuridica, cit., 197 ss.
8 D. 2.14.1.3: “Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus
negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti
convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita
et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam
decurrunt…”. Véase, por ejemplo, Zimmermann, R., Law of Obligations.
Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Juta, 1990, 559-565.
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