La conservación del sesgo de debilidad en los estándares de tratamiento
| Autor | Yadira Castillo Meneses |
| Páginas | 123-162 |
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LA CONSERVACIÓN DEL SESGO DE DEBILIDAD
EN LOS ESTÁNDARES DE TRATAMIENTO
INTRODUCCIÓN
En los dos capítulos anteriores se estudió el intento de desestabilización del
sesgo de debilidad en el Código de Conducta, y su posterior venganza mediante
inversión en los noventa, en especial de
TBI
. Uno de los propósitos de este
dos estándares de tratamiento para las
CTN
, como integrantes de los outstanding
issues1 del Código de Conducta. Así, mediante los estándares de trato justo y
de debilidad. Los estándares seleccionados son angulares en la negociación de
un Tratado Bilateral de Inversión o de un capítulo de inversión en un tratado
de libre comercio, porque su inclusión y diseño inciden en la protección brin-
dada por el derecho internacional al inversionista extranjero. De esta manera, las
posturas de los Estados frente a los estándares permiten explorar el uso dado al
derecho a la luz del sesgo de debilidad. Ello se traduce en mayores o menores
garantías para el inversionista.
El análisis se complementa con revisión de jurisprudencia arbitral. Este contraste
entre el Código y la práctica arbitral rastrea la evolución del sesgo de debilidad
con posterioridad al fracaso de tal instrumento. Además, detalla la incidencia,
en casos concretos, de ese sesgo de debilidad en la voluntad regulatoria de los
Estados y en la de sus aplicadores. En este último escenario, el sesgo tiende a
general de los estándares de tratamiento para las
CTN
en el Código. Seguida-
mente, aborda los estándares de trato justo y equitativo, y el de expropiación.
1 Véase: Naciones Unidas, Completion of the Code of Conduct on Transnational Corporations,
Solutions to Principal Outstanding Issues in the Draft Code of Conduct on Transnational Corpo-
rations, Report of the Secretary General, E/C.10/1986/S/2, 11 de diciembre de 1985; Naciones
Unidas, Report on the Reconvened Special Session, 20 al 31 de enero de 1986, Second Regular
Session of 1986, E/1986/50, 14 de febrero de 1986; Naciones Unidas, Work on the Formulation
of the United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations, Outstanding Issues in
the Draft Code of Conduct on Transnational Corporations, E/C.10/1985/S/2, 23 de mayo de
1985.
EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS ESTADOS AL SESGO DE DEBILIDAD
EN LOS ESTÁNDARES DE TRATAMIENTO
Los debates sobre la noción y el alcance del derecho internacional y las obli-
gaciones internacionales permearon la negociación de los principales están-
dares de tratamiento para las
CTN
, bajo los outstanding issues. Las tensiones de
esas expresiones ampliaban o restringían el sesgo de debilidad de las corpora-
En el mencionado grupo se incluyeron estándares como la solución de dife-
rencias, el trato justo y equitativo, y la expropiación y compensación. Estos,
como parte del estándar mínimo internacional, junto con el estándar de trato
nacional, capturaron la atención de los Estados, y desplazaron el énfasis inicial
del Código en las obligaciones para las
CTN
. Estas corporaciones mantuvieron
un rol protagónico en la medida de sus vínculos con los estándares de trata-
miento más controvertidos,2 como en el caso del respeto de las compañías
multinacionales al poder regulatorio de los Estados, que encontró conexión
con la cláusula sobre solución de diferencias,3 el respeto a la soberanía nacional
de los países en donde operan por su relación con la expropiación,4 y su no
interferencia en los asuntos internos de los Estados donde operan.5 Asimismo,
la obligación de esos sujetos corporativos de no colaborar con los regímenes
2 Véase: Naciones Unidas, E/C.10/1986/S/2, 11 de diciembre de 1985, anexo
I
y
II;
Naciones
Unidas, E/C.10/ 1985/S/2, 22 de mayo de 1985.
3 La sujeción de las corporaciones transnacionales al poder regulatorio de los Estados fue reglada
momento una gran incidencia en la redacción de la cláusula relativa a la solución de diferencias
entre
CTN
y Estados, dado que se pensó reforzar la competencia de las cortes nacionales del
Estado receptor para conocer todas las controversias, teniendo en cuenta el ámbito o alcance de
revisión que su poder jurisdiccional alcanzaba de acuerdo con el parágrafo 7. Naciones Unidas,
E/C.10/1986/S/2, anexo
I
, 10; Naciones Unidas, E/1990/94, 6.
4 La cláusula relativa a la obligación de las
CTN
de respetar la soberanía nacional de los países en
los cuales ellas operan, y el derecho de cada Estado de ejercer su soberanía permanente (pará-
grafo 6), irradiaba el estándar de tratamiento en materia de compensación por expropiación. Sin
embargo, no existió una relación de remisión entre ambos, como ocurrió con el parágrafo 7 y la
argumentativa y las diversas posiciones que la soberanía sobre los recursos naturales conservaron
al incorporar las facultades expropiatorias de los Estados.
5 La no interferencia en los asuntos internos por parte de las
CTN
-
mico y la facilidad para interferir en los asuntos internos de los Estados receptores. El disenso se
encontraba en el alcance que tendría la referencia a la no interferencia. Los Estados en desarrollo,
y a interferencias ilegales y relacionadas con actividades ilícitas. Naciones Unidas, Report on the
Hague Symposium on the United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations,
E/C.10/1990/5, 15 al 16 de septiembre, anexo; Naciones Unidas, E/C.10/1985/S/2, párr. 71;
The
CTC
Reporter n.o 18, 1984, 12.
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LA CONSERVACIÓN DEL SESGO DE DEBILIDAD EN LOS ESTÁNDARES DE TRATAMIENTO
minoritarios raciales en Sudáfrica causó tensiones debido al persistente rechazo
de los Estados desarrollados a la respectiva cláusula.6
La discusión sobre los estándares de tratamiento retornó a la mesa diferen-
cias ligadas al período colonial e imperial. Más que nada, trajo las tensiones
inversionista extranjero. Esas tensiones se ligaron al alcance y contenido de
los derechos a favor de las corporaciones transnacionales en interacción con
el espectro de protección brindado por el derecho internacional. Los Estados
en desarrollo rechazaron una referencia expresa al derecho internacional para
regular el trato dado a las
CTN
. Con ello negaron la existencia de un estándar
mínimo internacional consuetudinario para las corporaciones y su pertenencia a
la doctrina clásica de responsabilidad de los Estados por daños a los extranjeros.
Según la posición de los Estados en desarrollo, era una institución dirigida a
los intereses de los inversionistas extranjeros que se difundió desde el período
colonial sin su participación.7
La anterior postura de los Estados en desarrollo permeó los principales están-
dares de tratamiento para las
CTN
, restringiendo el alcance del sesgo de debilidad
alcance de sus derechos internacionales para el ejercicio de su defensa, máxime
en un momento de resistencia de los Estados en desarrollo a la aceptación de
estándares consuetudinarios para la protección de las corporaciones transna-
cionales. Así, estos Estados formularon provisiones como la de trato justo y
equitativo, vinculadas a las obligaciones internacionales o intergubernamentales.
La cláusula relativa a la expropiación fue inicialmente enmarcada en el derecho
doméstico, sin remisión expresa al derecho internacional, menos a la Cláusula
Hull, defendida por los Estados desarrollados por su estatus consuetudinario.
Igualmente, el apoyo a la carencia de un estándar mínimo de trato consuetu-
dinario para las
CTN
cláusula de trato nacional y la de solución de diferencias.
Según la Doctrina Calvo, el derecho internacional general exige un trato en
las mismas condiciones para nacionales y extranjeros, de lo contrario habría
tratos discriminatorios.8 Esa postura era un ataque al sesgo de debilidad a favor
6 Naciones Unidas, E/C.10/1985/S/2, 23 de mayo de 1985, 26-27.
7 Naciones Unidas, E/C.10/1985/S/2, 23 de mayo de 1985, 20.
8 Naciones Unidas, Report of the Commission on Transnational Corporations,Report on the
Second Session, 1 al 12 de marzo de 1976, anexo
IV
, trabajo presentado por las delegaciones de
la Argentina, Barbados, Brasil, Colombia, Ecuador, Jamaica, México, el Perú, Trinidad y Tobago y
Venezuela, 803.
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