Constitución de 1991, conflicto armado y control constitucional - Núm. 145, Enero 2008 - Estudios de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 70838484

Constitución de 1991, conflicto armado y control constitucional

AutorMario Alberto Montoya Brand
CargoAbogado de la Universidad de Antioquia
Páginas33-66

Abogado de la Universidad de Antioquia. Magíster en Ciencia Política del Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia. Candidato a Doctor del Doctorado en Transformaciones del Estado de la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor investigador de la Universidad Eafit.

El presente artículo es resultado parcial de la investigación adelantada en el marco de la Maestría en Ciencias Políticas del Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia durante el año 2003, y revisado como parte de la Tesina del Doctorado en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona, durante el año 2007.

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"El conjunto de normas constitucionales se convierte en una especie de arsenal que se emplea según el enemigo y según su situación."

Ciro Angarita Barón

Introducción

En el año 1987, el maestro Hernando Valencia Villa1 se preguntaba por cuáles serían las características reales de la historia constitucional colombiana, y respondía acertadamente que las constituciones expedidas en Colombia hasta 1886 eran constituciones de guerra, y que la de 1886 era una Constitución por la que se había batallado en sus numerosas reformas. "Cartas de batalla" o "batallas por la Carta", eran los términos con los que sintetizaba la historia constitucional colombiana hasta entonces. En el año 1997, en la segunda edición del mismo texto2 , agregó un capítulo sobre la Constitución de 1991, en la que se preguntó si esta podía ser calificada como otra Constitución enmarcada en las lógicas de la guerra y su respuesta varió significativamente: de acuerdo con él, su origen democrático y su contenido garantista no permitían incluirla dentro de la tradición guerrerista del constitucionalismo colombiano a pesar de contener dentro de su texto algunas instituciones en contravía de tal interpretación. Sin embargo, posteriormente, al examinar algunas de sus reformas consideró que "A la luz de este inventario, resulta harto difícil reconocer en la Constitución del 91, tan sólo cinco años después de su promulgación, el tratado de paz que los constituyentes negociaron y suscribieron en nombre y representación del pueblo colombiano"3 , y finalmente auguró que "el pacto del 91 arriesga convertirse en otra carta de batalla"4. Page 34

Pareciera que esta respuesta hay que tomarla hoy con algún cuidado pues es sólo parcialmente cierto que la Constitución Política de 1991 no es desde su origen un texto expedido por guerreros contra sus adversarios. En el fragmento agregado que se menciona, el maestro Valencia Villa abandonó la perspectiva metodológica con la que leyó todo el periodo constitucional hasta antes de 1991, es decir, el enfoque foucaultiano del poder político y lo sustituyó por una suerte de teoría democrática constitucional que desde luego modificó el resultado de sus análisis. Si el punto de partida teórico6 no es el del constitucionalismo5 , sino la perspectiva foucaultiana del poder político6 , de acuerdo con la cual los códigos, todo ellos, son sólo la sangre seca de antiguas batallas, o sea, formas jurídicas de hacer legal y legítimo un orden que necesariamente en su origen es injusto y violento, entonces el resultado varía diametralmente. Es decir, si se entiende, recurriendo a Foucault, que la Constitución Política de 1991 mantiene el orden de dominación que hace aceptable un cierto reparto de la propiedad privada -bastante asimétrico- que descansa en el Código Civil colombiano, y que por la Constitución no pasan las viejas luchas agrarias que configuraron el orden campesino en Colombia; o que, a manera de ejemplo, por la Constitución no pasa, no se resuelve, o se resuelve en cierto sentido, precisamente porque no se trata, el problema de la tributación y su vinculación al patrimonio que hace más fácil gravar a ciertos sectores y no a otros; o por último que, por ejemplo, el tratamiento prohibitivo penalizador acerca del tráfico de estupefacientes ilegaliza a buena parte de la población colombiana y un segmento importante de sus actividades, podría pensarse a partir de todo esto, que el texto constitucional (y en el fondo todo texto jurídico) sería necesariamente un orden propio de vencedores y de vencidos. Esto es así incluso si los códigos los escribieran los narcotraficantes, los marginados, los no propietarios o las víctimas, porque en el trasfondo de todo código descansa una violencia por lo pronto domesticada pero siempre latente.

Este texto se ocupa de dar respuesta al interrogante de Hernando Valencia Villa, aunque sin recurrir a su método en el que cobran mucha importancia los factores que rodearon la expedición de cada Constitución y sus consecuencias7, sino escudriñando Page 35 en los entresijos del texto constitucional pactado en 19918, y también remitiendo a algunos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional referidos a la guerra que se vivió en Colombia hasta el año 2001. En particular este texto se motiva en la perplejidad que causa el examinar el conjunto de sentencias de la Corte Constitucional acerca del conflicto armado9 colombiano y la verificación de que más allá de sus razonamientos algunas veces garantistas fundados en ejercicios de contenido constitucional su actuación apenas ha constituido un límite en los asuntos decisivos sobre el tema.

El presente artículo se refiere a la falta de tratamiento de la guerra en la Constitución Política de 1991, y a los sedimentos que la Corte Constitucional ha ido dejando en su lugar por vía del control de constitucionalidad. En su desarrollo se ocupa de tratar los temas de constitucionalismo y guerra, algunos apuntes sobre el Estado colombiano en guerra, la Constitución de 1991 como parámetro del control constitucional, la invisibilización constitucional del conflicto armado, el tratamiento excepcional del conflicto armado, la infraconstitucionalización del conflicto armado, y la Constitución guerrerista de la Corte Constitucional.

1. Constitucionalismo y guerra

El relato de la modernidad da lugar a una concepción según la cual la guerra y el derecho son dos cosas claramente diferenciadas, cuando no contrapuestas. El derecho, desde esta perspectiva, acotaría un campo en el que coinciden referentes de orden, paz, seguridad y legitimidad; la guerra, en cambio, evocaría el desorden, el caos, la violencia, la incertidumbre y la ilegitimidad. La formación estatal que sigue al absolutismo monárquico es la más recurrida expresión de uno de los extremos mencionados: es pensada y descrita como Estado de derecho.

Mirado desde el interior de sus propios enunciados, el modelo del Estado de derecho presupone que el Estado surge como consecuencia de un pacto social expreso o tácito que da lugar a los fundamentos de un orden social legítimo del cual, a su Page 36 vez, derivan las normas jurídicas en que se concreta ese tal acuerdo. Así las cosas, el origen del Estado coincide con el abandono, si no de la guerra, sí por lo menos de la incertidumbre que provoca la ausencia de un acuerdo acerca de la continuidad de unas condiciones mínimas de paz. Para la modernidad entonces el Estado es el reverso de la guerra: ambos términos se excluyen mutuamente. Una vez aparece el Estado, desaparece la guerra. Y a la inversa, de aparecer la guerra se desarticula el Estado.

Este mismo relato implica que el constitucionalismo, y con él un control constitucional, sólo emergen en contextos en los cuales la guerra ha sido borrada, y ha hecho eclosión el Estado de derecho. Es decir, el constitucionalismo, y más precisamente el control constitucional, es posible una vez se conoce con claridad quién es el soberano y sólo cuando ese soberano se somete a reglas jurídicas emanadas del pueblo. En ese mismo instante teórico, el constitucionalismo que se ha venido construyendo al lado del Estado de derecho, del cual no siempre es posible distinguirlo (partiendo de una necesaria sospecha en relación con el desborde probado del poder estatal), supondría que el Estado debe tener límites no circunscritos exclusivamente a las normas jurídicas -derecho positivo-, sino establecidos a partir de nociones tales como la "dignidad humana" o la "naturaleza humana" las cuales impedirían el ejercicio de ciertas formas de poder más allá de los ordenamientos jurídicos expedidos por el propio Estado.

El constitucionalismo, y su concreción en el control constitucional, han heredado del liberalismo la concepción del Estado como un mal necesario, del que conviene proteger a la persona humana. Por eso surge un conjunto de elaboraciones teóricas que la convierten en una entidad intangible, y un cúmulo de herramientas institucionales que impiden al Estado, pero también a las decisiones mayoritarias o democráticas de la población o sus representantes, causarle daño alguno a aquélla entidad que precisamente constituiría la razón de ser del orden.

Este modelo es concebido, desde luego, sobre el supuesto de "Estados exitosos" y consolidados que lograron pacificar una población definida dentro de un marco territorial y que han expulsado la guerra u otros órdenes alternativos desde su interior hacia fuera de sus fronteras. El enemigo del Estado ha sido controlado internamente o expulsado más allá de sus límites territoriales. Sólo en ese instante del relato teórico dominante en la modernidad, surge una jurisdicción estatalizada encargada de administrar justicia. Después, con el constitucionalismo, aparecerá la jurisdicción constitucional, cuyo...

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