Constitución de las Garantías Mobiliarias
| Autor | Abel B. Veiga Copo |
| Páginas | 281-335 |
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Dos son las vías constitutivas, o el libre pacto de las partes, o la vía ministerio legis, de la garantía mobiliaria, en suma, de una prenda, si bien siendo esta el arquetipo de las garantías mobiliarias, no es la única modalidad. La constitución de una garantía mobiliaria precluye conforme al dictado del artículo 9º de la Ley 1676 dos vías, o bien, la puramente convencional o contractual, a través del contrato de garantía, sea en este momento cualesquiera la tipología garantoria y el objeto sobre el que la misma recae, entre garante deudor o incluso tercero garante y el acreedor garantizado, así como la vía puramente legal o ministerio legis que en no pocas ocasiones su automaticidad va acompañada de un cierto halo de clandestinidad y desconocimiento de la constitución de la misma y eficacia al ser difícilmente cognoscible por los terceros, cual es el caso de gravámenes tributarios, piénsese por ejemplo en ordenamientos donde se consagra la hipoteca legal, gravámenes judiciales o derechos de retención conforme a los cánones establecidos en la propia Ley 1676 artículo 48, al referirse a la prelación entre garantías constituidas sobre el mismo bien en garantía.
Indefectiblemente la constitución de una garantía, si la misma es dada por el deudor, garante, exige y parte de una premisa clara, la capacidad de disposición limitada, no dominical, del bien dado en garantía. El peso de la Ley 1676 es inequívocamente oferido a la contratación interpartes y no ministerio legis. El acuerdo de voluntades, la negociación entre las partes y el pacto
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son el mecanismo preferido para la constitución de la garantía mobiliaria, al margen del automatismo legal de cara a la perfección de la garantía.1
Conforme al dictado del artículo 10 de la norma 1676, la ley es taxativa en este punto; si bien, no hace referencia a la posibilidad cierta del tercero garante, así la misma, señala como las garantías mobiliarias pueden constituirse por quien tiene derechos o la facultad para disponer o gravar los bienes dados en garantía.
Como señalábamos en la parte inicial de este trabajo, el legislador colombiano sí ha previsto la vía legal constitutiva de la garantía a diferencia del recogido en la Guía legislativa de Uncitral de garantías mobiliarias. La Guía define la garantía real como un derecho real (por oposición a un derecho personal), sobre bienes muebles (por oposición a bienes inmuebles), nacido de un pacto contractual (por oposición a dimanante de la ley o de una sentencia judicial), entre el otorgante y el acreedor garantizado. Dicho derecho se crea en garantía del cumplimiento de una obligación debida al acreedor por el otorgante de la garantía o alguna otra persona. La garantía se tendrá por “constituida” una vez que se hayan adoptado todas las medidas requeridas para su validez frente al otorgante. Ahora bien, los ordenamientos difieren en cuanto a la eficacia jurídica que asignan al gravamen así constituido, y suelen adoptar uno de los tres siguientes enfoques.2
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Si se trata de un bien respecto del cual el garante adquiere el derecho o la facultad de gravarlo con posterioridad a la celebración del contrato, la garantía sobre dicho bien quedará constituida cuando el garante adquiera derechos sobre dicho bien o la facultad de gravarlo o transferirlo sin necesidad de concluir un nuevo contrato. No obstante, la variedad, corpórea o incorporal, tangible o intangible, del bien dado en garantía hace que la Ley permita esa ductibilidad constitutiva no sólo con traslado posesorio o tenencia cuanto por una ictio iuris anclada en la indisponibilidad telemática a través de la inscripción registral de la garantía misma. Inscripción que equivale a la tradición. Cuestión distinta es elevarla a requisito constitutivo.3Perfectivo en suma. Así, el artículo 11 de la Ley 1676 postula que cuando la transferencia de la propiedad de los bienes dados en garantía esté sujeta a inscripción en un registro especial, dichos bienes podrán ser dados en garantía por todo aquel que tenga derecho a disponer de ese bien, o facultad de limitar su transmisión o gravarla, persona que de un modo u otro, sea dominical sea limitadamente tiene y aparece como titular en dicho registro especial.
No obstante lo anterior, la inscripción en el registro especial de una garantía sobre un bien o derecho sujeto a este registro, no será procedente si quien hace la solicitud no es el titular inscrito. La garantía mobiliaria
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deberá inscribirse en el Registro para establecer su prelación, además de la inscripción que corresponda en el registro general.
Ello no obsta a establecer incluso registralmente ciertas peculiaridades en función de la especial naturaleza del bien dado en garantía. Piénsese en bienes tan singulares y de base registral como son las patentes o las marcas. Tratándose de la constitución de una garantía sobre un derecho de propiedad industrial, deberá estar plenamente determinado el derecho objeto de la garantía por el número de registro correspondiente. La solicitud de inscripción de la garantía sobre un bien de propiedad industrial que puede presentarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio debe incluir además la identificación de las partes y las obligaciones garantizadas. La Superintendencia por medio electrónico e inmediatamente, informará al Registro para su anotación. Si el interesado, titular de la marca o acreedor garantizado, realiza primero la inscripción de la garantía en el Registro, el administrador del mismo enviará copia inmediatamente por medios electrónicos de la citada inscripción para que conste en el registro de la propiedad industrial.
Adviértase como los ordenamientos jurídicos al regular las garantías mobiliarias enuclean la misma en torno a la figura de la prenda, la garantía mobiliaria clásica y por tradición la más polifacética y multívoca. El artículo 3º de la Ley 1676 en su apartado segundo, evoca una multicidad de prendas, de variables o variabilidad de prendas como eje medular de la garantía mobiliaria. En España el Código Civil, en los artículos 1863 y ss., se ocupa de la prenda nacida de una relación contractual. Su regulación solo tiene en cuenta un tipo de prenda, la clásica, la tradicional, a saber, la prenda convencional y donde la entrega, el traspaso posesorio, juega un papel medular. La prenda clásica, con desplazamiento posesorio.
Régimen parcial, parco, fragmentario e insuficiente y que deja no pocas aristas y problemas sin solución que el intérprete ha de buscar desde la hermenéutica más razonable pero también desde el paralelismo más amplio y extensivo hacia el régimen que para la hipoteca disciplina de un lado el propio código civil y de otro la norma hipotecaria y la más especial de
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hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.4Y es que, al margen del viejo código, abarcan no pocas modalidades tipificadas por la atipicidad de la práctica y que distan de la coherencia y claridad para el único tipo de prenda que en su momento concebía el legislador decimonónico.5Hoy en la regulación colombiana salvo las excepciones al ámbito de aplicación del artículo 4º toda la regulación explícita de cualesquier garantía real mobiliaria, significativamente la prenda como base y presupuesto de la misma y sus múltiples tipologías, encuentra su acomodo regulatorio en la Ley 1676.
Una atipicidad que declama su tipicidad y que en no pocos casos ha revitalizado el peril, el prestigio y las exigencias mismas de la prenda y por tanto, del crédito a través de su tutela. A lo largo de este estudio nos centraremos pues en las prendas de origen contractual, es decir, las pactadas por los interesados, remitiendo al capítulo de la constitución de la prenda sobre acciones algunas consideraciones sobre la posibilidad de originarse por vía de una adquisición a non domino, por medio de una usucapión, o bien, vía mortis causa.6
Existen, qué duda cabe, garantías mobiliarias prendarias tales como las prendas legales, prendas legales sin posesión, prendas donde se dis-cute incluso si la misma recae o se constituye sobre la cosa o sobre el de-
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recho.7Y el artículo 3 de la Ley 1676 a diferencia de lo preceptuado en la Guía Legislativa de la CNUDMI sí prevé esta vía como mecanismo perfectivo, y no sólo la contractual. Piénsese en la pignoración de una película, de un negativo de la misma, que tiene un valor cierto y susceptible de reproducirse, pero piénsese también como propiedad intelectual sobre la misma. La pignoración de un fondo de comercio, de los stocks o luctuantes que entran en una empresa, de las participaciones o cuotas sociales de sociedades tanto personalistas como limitadas, de una letra de cambio, los resguardos de depósito en almacenes generales, el warrant, cualesquiera otros títulos de tradición, del software, de universalidades o de minerales
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por ejemplo, del material reproductor de un semental de casta, la pignoración de participaciones de fondos de inversión, etc.
La garantía mobiliaria o prenda sobre una patente farmacéutica o específicamente sobre un producto farmacéutico que, a priori, es un bien en cierto sentido restringido en el comercio, o en el tráico.8No se olvide además que no hay póliza de cobertura o garantía que no prevea además la extensión de la prenda bien sea por el propio ius fruendi del bien, el derecho, el activo, bien a través de los subrogados de los mismos bienes. Cláusulas de extensión, cláusulas de reposición de la garantía, de sustituibilidad y lotabilidad, son tal vez, el abc genético de la práctica inanciera de...
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