Poder constituyente: origen político y producción positivista en el sistema colombiano
| Autor | Mario Canal Zarama |
| Cargo | Abogado de la Universidad de Nariño, especialista en derecho procesal penal y en docencia universitaria |
| Páginas | 89-102 |
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A no dudarlo, el sistema jurídico colombiano aún se identifica con las corrientes positivistas del derecho. Aunque esta afirmación no es el objeto central de este escrito, es necesario sentar claridad al respecto mediante el siguiente extracto jurisprudencial del máximo tribunal constitucional:
Con todo, se podría objetar también que mediante estas integraciones normativas, la Corte se convierte en una instancia de revisión oficiosa de toda la legislación, cuando la Constitución le atribuye otra función más específica: pronunciarse sobre las demandas ciudadanas. Según este razonamiento, una norma siempre hace parte de un conjunto normativo mayor, el cual a su vez hace parte de otros conjuntos mayores, que se interrelacionan entre sí hasta abarcar la totalidad del ordenamiento. Entonces, conforme a este argumento, una sola demanda obligaría a la Corte a estudiar todas las regulaciones legales, lo cual no es admisible, pues desvirtúa la función del control constitucional. Esta objeción es en parte válida, por lo cual la Corte entra a precisar el alcance excepcional de la unidad normativa en estos casos. Así, ésta procede cuando […] la regulación de la cual forma parte la disposición acusada aparece prima facie de una constitucionalidad discutible. En efecto, si esa regulación mayor es constitucionalmente sospechosa, ineludiblemente debe la Corte examinarla, pues no podría declarar constitucional un aspecto de una determinada institución, si ésta última puede ser globalmente inexequible.1
El neopositivismo jurídico se caracteriza por la aceptación de las ideas kelsenianas y la incuestionabilidad de la norma fundamental. Sin embargo, las diferencias en su interior aún intentan dar cierre al sistema, bien sea suprimiendo el elemento ideológico de la constitución y reduciéndola a un mero instrumento de gobierno o postulando su autorreferencialidad. Sin embargo, ya esta segunda característica ha sido descartada de plano por la posición de la Corte Constitucional, sin que ello signifique un apartamiento de esta corriente jurídica, al tiempo que la primera cae por su propio peso. La eliminación de la
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autofundamentación de la constitución en sí misma es una consecuencia de la importancia que en nuestro medio se le reconoce al poder constituyente, principal fuente del ordenamiento estatal, toda vez que solo invocando su soberanía es posible otorgar unidad y fuerza vinculante a su producción: la constitución.
El profesor Alaez Corral2señala la diferencia entre una “teoría de la constitución” y la “teoría de la ciencia constitucional”, o “teoría política de la constitución” en atención a la voluntad subyacente que puede asimilarse al poder constituyente. La primera ciencia estudia únicamente los aspectos jurídicos de la constitución; la segunda, se ocupa de abordar los problemas de tipo político e histórico. Explica que esta separación surge porque la constitución debe desarrollar su eficacia como norma suprema por medio de un tribunal constitucional que aplicará sus preceptivas frente a los otros poderes constituidos. Y esta “judicialización” solo es posible cuando se ha desarrollado una dogmática que precise los contenidos normativos constitucionales, porque, ¿de qué otro modo funcionaría un tribunal judicial si no es aplicando normas?
El mismo autor explica la importancia de esta separación, indicando la inseguridad que produce la fusión de esos dos campos, tal cual sucediera en las comunidades primitivas de corte iusnaturalista, donde los sistemas político, jurídico y moral conforman uno solo. De modo que la crisis de cualquiera de ellos acarrea la de los demás, librando el modelo de orden al vaivén de las expectativas sociales. Por lo anterior, encuentra la debida solución en la positividad: “Cuanto más responda un ordenamiento jurídico a esta estructura positivizada, tanto más diferenciado estará de los demás sistemas que le rodean y forman su medio, y mayor será la reducción de complejidad social y la estabilidad que logre para los individuos en conjunción con los restantes subsistemas sociales”3.
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Las consideraciones políticas que puedan hacerse sobre la constitución no van más allá de indicarla como el resultado del actuar constituyente. Es decir, se trata de un modo de expresión del detentador del poder, conferido con toda autoridad. Esta forma de abordar el problema delimita el campo de estudio a la relación existente entre el constituyente autor y la constitución, sin fusionar las causas y objetivos de cada uno de ellos. En pocas palabras, puede afirmarse, según lo precedente, que el objeto de la constitución es la dirección del ordenamiento jurídico como norma fundamental procedente del poder soberano. Así pues, la constitución encuentra su causa en los actos constituyentes de conformación, discusión y aprobación, todos eminentemente políticos y necesarios para la creación del mencionado orden.
La discusión sobre el poder constituyente ha sido incluida en las providencias de la Corte Constitucional a partir de su consagración expresa en el artículo tercero, siempre como desarrollo normativo que, más que exponer un contenido político en la constitución, consagra un principio jurídico de unidad que se invoca siempre para subrayar la superioridad constitucional. No es dable a la teoría constitucional cuestionar la inclusión textual de las facultades soberanas, porque esa es una cuestión asumida por la teoría política de la misma. En todo caso, la constitución es una norma y su carácter se determina por su principal función: ordenar la vida institucional del Estado con vocación reglamentaria. De ahí la delimitación de las competencias de su guardián y las citas que señalan la posibilidad de aplicar controles normativos únicamente, no de otro tipo4.
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Desde sus inicios, la Corte Constitucional ha abordado el tema caracterizando al constituyente como un poder absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control constitucional en consideración a que sus actos son políticos inaugurales y no jurídicos, exteriores a todo el derecho. Sobre este punto, muestra especial interés en dar sustento a su posición haciendo cita de Carl Schmitt y su tesis de la voluntad política anotando: el poder constituyente… es la voluntad política cuya fuerza a autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo. De las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulación legal-constitucional. Las decisiones como tales son cualitativamente distintas de las normaciones legal-constitucionales establecidas sobre su base.5
El constituyente ideado por Schmitt es un poder conformador del que deriva toda validez ulterior de las regulaciones legales y constitucionales. Empero, no se funden en un solo concepto; se diferencian y relacionan como un autor a su obra. El esfuerzo realizado por separar estos dos fenómenos definitivamente se nubla cuando se le compara con la definición de constitución que...
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