Consulta previa - Núm. 85, Octubre 2017 - Faceta Juridica - Noticias - VLEX 697620477

Consulta previa

Páginas18-22
18 JFACE T
A
URÍDIC
Consulta previa
Alcance del deber de las autoridades en su realización
1. En numerosas oportunid ades la Corte Constitucional ha establecido
el alcance del deber de las autoridades de real izar la consulta previa. En
           
eventos en que debe llevarse a efecto y las consecuencias de su i ncum-
plimiento. A continuación, la Corte e nuncia los principales elementos de
dicha obligación.
2. El derecho a la participación de las comunid ades étnicas encuen-
tra funda mento constitucional en el carácter democr ático y pluralista del
Estado colombiano (art. 1º), en el reconocimiento del derecho de todas las
personas a part icipar en las decisiones que las afectan (art. 2º), así como
en el deber de las autoridades de proteger y respeta r la diversidad étnica y
cultural de la Nación (arts. 7º y 70) (Sentencia C-030 de 2008). De manera
     
participación y salvaguard a de los derechos de las comunidades ind ígenas.
Ha dicho este Tribunal que “[e]l carácter participativo del modelo demo-
crático de ejercicio del poder político, en cuentra un ámbito de protección
reforzada para el caso partic ular de las decisiones estatales que inciden en
los intereses de las comunidad es indígenas y afrodescendientes” (Sentencia
C-175 d e 2009) .
También en el derecho internacional, a través del Convenio 169 de la
OIT, incorporado al orden inter no mediante la Ley 21 de 1991 e integrado al
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medidas encamin adas a proteger las comunidades étn icas y, en particular,
sus derechos a participar (art s. 6º y 7º). A estas disposiciones se adscribe un
mandato de diálogo intercultu ral que, en lugar de promover una perspectiva
de “asimilación”, reconoce la convivencia de las diferentes comunidades
étnicas como una f uente insustituible de enriqueci miento. Según lo ha expli-
cado este Tribunal “el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una
nueva aproximación a la situación de los p ueblos indígenas y tribales en
todas las regiones del mun do, conforme a la cual era preciso eliminar la
orientación hacia la asimilación que se había ve nido manejando, para, en
su lugar, asentar el principio conforme al cual la s estructuras y formas de
vida de los pueblos indígenas y tr ibales son permanentes y perdurables, y
la comunidad internacional t iene interés en que el valor intrínseco de sus
culturas sea salvaguardad o” (Sentencia C-030 de 2008).
3. Esta Corte ha indicado que las obligaciones en mate ria de participación
protegen, según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, a los “pueblos
indígenas y tribales”. En la inter pretación de tal expresión y teniendo en

de 2014) ha señalado que están comprendidos en ella “los diferentes g rupos
étnicos, cualquiera sea su or igen y condición, entendiendo q ue el concepto
comprende, para el caso colombian o, a las comunidades y pueblos indíge-
nas y tribales, negros o af ro-descendientes y raizales” (Sentencia C-1051
de 2 012).
4. El derecho a la participación de las comunida des étnicas, que es mul-

de las disposiciones constitucionales e inter nacionales antes referidas. En
particular, el Convenio citado establece en su a rtículo 6.1. que los gobiernos
tienen la obligación -al aplicar las disposiciones de ese instr umento- (i) de
consultar a los pueblos interesados, media nte procedimientos apropiados y
en particular a t ravés de sus instituciones representativas, ca da vez que se
prevean medidas legislativas o admi nistrativas susceptibles de afectarles
directamente -liter al a)-; (ii) de establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan par ticipar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población y a todos los niveles, en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organis mos administrativos y de
otra índole responsables de políticas y progra mas que les conciernan -literal
b)-; y (iii) de establecer los medios para el pleno desarrollo de las institucio-
nes e iniciativas de esos pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los
                          
que los pueblos interesados, de una par te, (iv) deberán tener el derecho de
decidir sus propias priorida des en lo que atañe al proceso de desarrollo, en
la medida en que éste afecte a sus vid as, creencias, instituciones y bienes-
tar espiritu al y a las tierras que ocupan o util izan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social
y cultural y, de otra, (v) deberán participar en la for mulación, aplicación
y evaluación de los planes y programas de desar rollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.

obligaciones previstas en los literales a) y b), la Corte ha insistido en que
        
manera diferenciada , según se trate de decisiones que los afecten de manera
directa o que simplemente les concier nan. Según se trate de u no u otro evento
su protección tendrá varia ciones importantes.
5.1. Cuando se trata de medid as legislativas o administrativas que afec-
ten directame nte a las comunidades, se activa la obligación de agotar la
consulta previa (6.1.a). La Corte ha entendido que la expresión “medidas
legislativas” comprende además de la s leyes en sentido formal, los actos
reformatorios de la Cart a adoptados por el Congreso de la República. Este
derecho “busca evitar qu e las autoridades estatales, en ejercicio del pode r
político que detentan, diseñe n, desarrollen y ejecuten políticas públicas que
comprometan o puedan incidir e n la identidad de las comunidades t radi-
cionales, sin que éstas hayan tenido con ocimiento pleno de tales políticas ni
hubiesen valorado sus ventajas o de sventajas” (Sentencia C-1051 de 2012).
Según lo ha señalado la jur isprudencia constitucional, se tratará de un ca so
de afectación directa cu ando la misma “altera el estatus de la persona o
de la comunidad, bien sea porque le imp one restricciones o gravámenes,
   ” (Sentencia C-030 de 2008). En
esa dirección, la Corte ha precisado que las medidas objeto de dicho pro-
ceso “     
comunidades indígenas en s u calidad de tales, y no aquellas disposiciones
que se han previsto de manera unifor me para la generalidad de los colom-
bianos” (Sentencia C-030 de 2008). Igualmente ha referido que se encuen-
tran comprendidas p or el deber de adelantar la consulta previa las “medidas
susceptibles de generar un imp acto directo, particular y concreto sobre las
comunidades tradicionales” (Sentencia C-1051 de 2012) puesto que en esos
casos el “carácter diferenciado” (Sentencia C-1051 de 2012), así como “la
necesidad de proteger su identid ad cultural diversa (Sentencia C-1051 de
2012) exige el establecimiento “de espacios concretos de participación
Este derecho supone la obligación de adelantar un “procedimiento distin-
to a los escenarios generales y conc retos de participación (…) , reservado
para aquellas medidas que tengan inci dencia particular y directa en los
intereses de las comunidad es diferenciadas” (Sentencia C-175 de 2009). Se
trata, de otra for ma dicho, de un derecho que resulta exigible judicialmente
cuando la materia del proyecto está relaciona da con aspectos que tienen

grupos” (Sentencia C-175 de 2009). Por ello tal garantía no será exigible
cuando la medida legislativa no pued a predicarse de forma particular a los
pueblos indígenas y tribales y, a su vez, e l asunto regulado no tenga relación
con aspectos que, razonable y objeti vamente, conformen la identidad de la
comunidad diferenciada” (Sentencia C-175 de 2009).
5.2. Cuando se trata de medida s relativas a asuntos que les conciernen
a las comunidades ind ígenas pero que no las afectan directame nte, debido
a que tienen incidencia equivalente en toda la población, se act iva el deber
establecido en el artículo 6.1.b consistente en garantizar la existencia de
         
sostenido que “aquellas medidas legislativa s de carácter general, que afec-
tan de forma igualmente uniforme a todo s los ciudadanos, entre ellos los
miembros de las comunidades t radicionales, no están prima facie sujeta s
al deber de consulta, exce pto cuando esa normatividad general tenga pre -
visiones expresas, compre ndidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT,
 ” (Sentencia C-175 de 2009).
Esta obligación, según ha señalado la Cor te, se traduce (1) en la posibili-
dad que sus integrantes t ienen de concurrir, en igualdad de condicione s con
todos los colombianos, en la elección de su s representantes en las corpora-
ciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desar rollo del carácter
público del proceso legislativo, pue den conocer las iniciativas en trámite,
promover discusiones, remitir con ceptos, solicitar audiencias (…) y, (3) en
las previsiones constit ucionales sobre la circunscripción especial indígena ,
porque si bien quienes allí resulten elegidos n o representan formalmente a
las distintas comunida des indígenas, si son voceros, de manera amplia, de
su particular cosmovisión y p ueden constituir efectivos canales de comuni-
cación entre las células legi slativas y las autoridades represen tativas de las
comunidades indígenas y tribales” (Sentencia C-030 de 2008).
6. El desconocimiento de la consulta previa en el t rámite de una ley o un
acto legislativo ha sido considerado por la Corte como un vicio de incon s-
titucionalidad. Constat ado dicho defecto la pregunta que se ha planteado es
el tipo de solución que procede para superar el defecto. Sobre el particula r
la sentencia C-175 de 2009, apoyándose en varias de las consideraciones
vertidas en la sentencia C- 030 de 2008, sostuvo lo siguiente:
“Conforme a lo expuesto, se tiene que la omisión del deber de consulta
previa es un vicio de inconstit ucionalidad que concurre con anteriorid ad al
trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido mater ial de la norma
objeto de examen. A partir de la ne cesidad de preservar correlativamente
el derecho fundamenta l a la consulta a las comunidades indígenas y af ro-

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