Contenido típico de los acuerdos de intenciones en las adquisiciones de empresa
| Autor | Sergio Carreño Mendoza |
| Páginas | 115-149 |
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Capítulo III
CONTENIDOTÍPICODELOSACUERDOSDE
INTENCIONESENLASADQUISICIONESDEEMPRESA
La estructura típica del acuerdo1 se caracteriza por la conjunción de dos
secciones de disposiciones independientes: (1) una sección declarativa
o no vinculante, que describe los términos preliminares de la operación
futura; (2) una sección vinculante, orientada al componente dinámico
de la negociación2.
Durante su vigencia, las partes se comprometen a respetar los presu-
puestos procedimentales de la sección vinculante. La división expresa
puede orientar la labor interpretativa del juez y contribuye así a su pre-
dictibilidad. También les permite a las partes tener un entendimiento más
claro de lo que están contratando y a lo que se están comprometiendo.
Como antesala, suele incluirse una descripción general del proceso
de adquisición, que comienza por la negociación que es el objeto del
acuerdo de intenciones, continúa con la suscripción del contrato y termi-
na con el cierre de la operación condicionado al cumplimiento de unas
condiciones habilitantes.
Sección declarativa o no vinculante
La sección declarativa no compromete a las partes, sin embargo, cumple
un papel determinante en la negociación. En esta sección se describen
1 En el derecho español, Carrasco Perera y Gili Saldaña realizan un estudio porme-
norizado de su contenido. Por el análisis y grado de detalle se recomienda su lectura.
en el comercio internacional. Carrasco Perera, “Las cartas de intenciones”; Gili Saldaña,
“Compraventa de empresas”; Pannebakker, Letter of intent.
2 Pannebakker, 20 y ss.
ACUERDOSDEINTENCIONESYGESTIÓNDELAINCERTIDUMBRE...
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los aspectos generales de la operación, lo cual permite exteriorizar las
expectativas de las partes y de aquello que está en juego3. No existe un
contenido único y variará según el tipo de operación, pero se pueden
reconocer algunas declaraciones comunes en estos procesos.
Tipo de operación
Usualmente se incluye una declaración en torno al tipo de operación pre-
tendida. La enunciación permite que las partes adecuen sus esfuerzos a
las exigencias de la operación propuesta. Las partes pueden posponer
due diligence cuando la operación es muy
operación más conveniente4.
Precio de referencia y reajuste del precio
El precio es uno de los aspectos más importantes de la operación. Como
punto de partida se establece un valor preliminar de compra o una
de una investigación que ha realizado el comprador por cuenta propia o
que ha encomendado a una banca de inversión.
con otras fuentes de información relevante, como son el comportamiento
Pese a ello, existe el riesgo de la indebida valoración de la compañía-
objetivo por problemas en la información recabada o por los resultados
obtenidos por la compañía después del cierre. Las declaraciones y garan-
tías son un instrumento disponible para gestionar el aludido riesgo, pero
no siempre resultan aconsejables teniendo en cuenta que el vendedor no
3 Witek, “Drafting a more predictable”, 212.
4 Gili Saldaña aconseja en estos casos la postergación del acuerdo de intenciones.
No obstante, la decisión de posponer o no la suscripción dependerá de la voluntad de
las partes y de las singularidades de la negociación. Gili Saldaña, “Compraventa de
empresas”, 63.
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puede garantizar ciertos resultados5. Como alternativa, las partes pueden
recurrir a fórmulas para el reajuste del precio tomando como referencia
criterios técnicos de la compañía, a saber, el capital circulante, el valor
bursátil, el EBITDA o la deuda neta para adecuar el precio de compra al
valor real de la compañía con posterioridad al cierre de la operación6.
En ocasiones se limita el reajuste al sobrepaso de un porcentaje o un
importe determinado7. En estos casos las variaciones dentro del margen
establecido son asumidas por el comprador, pero aquellas que sobrepa-
san el margen serán asumidas por el vendedor aplicando una reducción
en el precio de venta.
Due diligence
En este caso las partes declaran que el comprador podrá realizar a su car-
go, o seguir realizando, el due diligence. Mediante este procedimiento, el
comprador busca conocer la situación general de la compañía con apoyo
-
les, entre otros8
5 John C. CoatesIV, “Allocating risk through contract: Evidence from M & A and
policy implications”, The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series (2012): 11,
http://ssrn.com/abstract=2133343.
6 La cláusula de reajuste del precio es una fórmula que tiende a favorecer al com-
prador. Marcos da cuenta de una proporción de 3-1 en favor del comprador (en el 62 %
de los casos estudiados en España se reconoció el reajuste en favor del comprador; en el
19 % se concedió en favor del vendedor). Una alternativa que se ha ido popularizando,
con excepción de los Estados Unidos, es la denominada locked box o “caja cerrada”.
y queda inmutable para las partes, salvo que opere alguna salvedad establecida en el
contrato (los denominados leakages); esta, por su parte, tiende a favorecer al vendedor.
Pedro Ravina Martín, “Los ajustes de precio en los contratos de compra de empresa”,
en Manual de Fusiones y Adquisiciones, editado por Rafael Sebatián Quetglas, 2.a ed.
(Las Rozas, Madrid: Wolters Kluwe, 2018), 474 y ss.; Francisco Marcos, “Los contratos
de compraventa de empresas en España. Un análisis empírico (2013-2014)”, Revista
Derecho Mercantil 299 (2016): 299.
7 Esta fórmula suele incorporarse en operaciones relativamente pequeñas o en
aquellos casos en que las partes, después del cierre, quieren ahorrar en la negociación
de los reajustes. Ravina Martín, “Los ajustes de precio”, 465.
8 También es importante, aunque suele pasarse por alto, el estudio de la cultura or-
ganizacional de la compañía-objetivo, pensando en una hipotética integración. Cuando
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