Contratación estatal
| Autor | Bertha Cecilia Rosero Melo - Miguel David Rojas López |
| Páginas | 21-63 |
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El contrato es un acuerdo de voluntades para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial según lo estipulado en el artículo 864 del Código de Comercio y concordado con los artículos 871 del mismo código y 1602 del Código Civil. Estos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. Los contratos legal-mente celebrados son ley para las partes, no pudiéndose invalidar sino por consentimiento mutuo o por causas legales.
Respecto a la contratación estatal, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo definió como aquellos actos jurídicos que generan obligaciones para las partes contratantes, las cuales, conforme al contenido del artículo 2 de la misma ley y artículos 10, 14, 24 de la Ley 1150 de 2007, deben ser sujetos calificados, vale decir, por lo menos una de las partes debe ser una entidad a la que le sea aplicable el Estatuto Contractual.
El contrato estatal es solemne, toda vez que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que estos se perfeccionan al lograr el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, debiendo constar por escrito. En consecuencia, la solemnidad está representada en que el acuerdo logrado entre las partes conste por escrito.
El contrato estatal, para que nazca a la vida jurídica, debe cumplir, al igual que ocurre en todo contrato de derecho privado, unas condiciones de validez. Es así como el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente Miryam Guerrero de Escobar, expediente 15603 del 1 de diciembre de 2008, señala que:
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“De la interpretación sistemática de las normas contenidas en el derecho privado y de aquellas previstas en la ley de contratación estatal, para que el contrato celebrado por el Estado se encuentre ajustado a la legalidad debe reunir los siguientes requisitos: i) la capacidad de las partes: aptitud que para la Administración pública equivale a la competencia del funcionario que suscribe el contrato, la cual deviene de la ley y, para el particular contratista, a la capacidad de obrar o de ejercicio entendida como el poder de realizar actos con eficacia jurídica, bien que se trate de persona natural o de persona jurídica; ii) el cumplimiento estricto de los procedimientos de selección del contratista; iii) la licitud del objeto y de la causa; iv) el consentimiento libre de vicios y v) que no se haya celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal.”
En la misma providencia, el Consejo de Estado sostiene que la Ley 80 de 1993 previó unas causales de nulidad del contrato con el in de preservar el principio de legalidad, el interés general, el orden público y de otorgar seguridad jurídica. Indica, así mismo, que las causales de nulidad absoluta, siendo sanciones, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por lo que no aplica la analogía, imponiendo, necesariamente, que la causal de nulidad absoluta se encuentre prevista en forma expresa en la ley.
El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece taxativamente cinco causales de nulidad absoluta, advirtiendo que son adicionales a las causales de nulidad absoluta previstas en el derecho común. Las causales que lista son:
i) contratos celebrados con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; ii) contratos celebrados contra expresa prohibición constitucional o legal; iii) contratos celebrados con abuso o desviación de poder; iv) se declaran nulos los actos administrativos en que se fundamenten y v) contratos celebrados con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
Además de lo anterior, esta disposición establece que el jefe o representante legal de la entidad deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo motivado, ordenando la liquidación en el estado en que se encuentre y reconociendo el costo de lo ejecutado, cuando se presenten las siguientes causales:
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Que se hayan celebrado contratos con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
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Que se hayan celebrado contratos contra expresa prohibición constitucional o legal y
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Que se hayan declarado nulos los actos administrativos en que se fundamenta el contrato.
Esta facultad de terminación anticipada y unilateral del contrato es diferente a la potestad excepcional de la administración de terminación unilateral del contrato, donde los fundamentos y causas son diferentes. Para mayor entendimiento, se remite al contenido del capítulo IV.
Es preciso anotar que, en el derecho privado, específicamente en los artículos 6 y 1741 del Código Civil, se determinan las causales de nulidad absoluta del contrato. En el primero se hace referencia a:
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Los celebrados contra expresa prohibición legal.
Y en el segundo:
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Los celebrados con objeto o causa ilícita,
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Por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos y
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Los celebrados por personas con incapacidad absoluta.
El Estatuto de Contratación Estatal también hizo referencia a la nulidad relativa del contrato, ya que en el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 estipuló que:
“Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.”
Es preciso recordar que, de acuerdo al régimen general de las obligaciones, el plazo del contrato es necesario para determinar la exigibilidad de las obligaciones que se derivan para cada una de las partes del contrato; por ello, es pertinente tener en cuenta que en el plazo del contrato no se podrán autorizar prórrogas automáticas, toda vez que el Estatuto de Contratación Estatal no las autoriza y así lo ha sostenido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente Hernán Andrade Rincón, radicado 38834 del 26 de febrero de 2015, al indicar que:
“(…) en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no existe norma alguna que autorice pactar prórrogas automáticas que favorezcan a un determinado contratista, resulta violatorio de los
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principios generales de libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia que rigen todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales, principios que se encuentran consignados positivamente tanto en la Constitución Política de 1991 -artículos 1, 2, 13, 209- como en la Ley 80 de 1993 -artículos 24 y 25-.”
Igualmente, la Sala hace referencia al pronunciamiento efectuado por la misma corporación el 4 de diciembre de 2006, en el que entre sus apartes indicó lo siguiente:
“Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aún que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía solo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces solo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública.”
En sentencia de la misma corporación, el Magistrado Ponente William Zambrano Cetina, el 19 de mayo de 2010, radicado 1984, explica que, pese a haber desaparecido la prohibición expresa de prórrogas automáticas en cualquier tipo de contrato que traía en el artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983, esta persiste hasta la fecha, en aplicación de los principios que rigen la contratación, como lo es la transparencia, indicando lo siguiente:
“Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que, a partir de los principios aplicables a la contratación, tales cláusulas no pueden pactarse, salvo estipulación legal en contrario, puesto que con ellas se pueden vulnerar postulados constitucionales, como la trasparencia y el derecho de todos los ciudadanos a poder contratar en condiciones de igualdad con el Estado.
Así, por ejemplo, la Ley 1150 de 2007 hace referencia a las prórrogas en los contratos de telecomunicaciones, televisión y obra pública, pero reiterando la prohibición de pactarlas de manera automática.”
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En esa misma línea, el Consejo de Estado en sentencia 38854 del 16 de julio de 2015, Magistrado Ponente Hernán Andrade Rincón, indica que es exigible en los contratos estatales...
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