Contrato estatal
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40 JFACE T
A
URÍDIC
Contrato estatal
Modicación
“Más allá de la cláusula excep-
cional de
los límites cuantitat ivos para el con-
trato adicional, no existe un de sarro-
llo legal o reglamentario sobre las
del contrato estatal.
Al no existir una regulación
los contratos estatales -en el ejerci-
cio del “iu s variandi” o surgido por
mutuo acuerdo-, han sido los aportes
de la jurisprudencia, de la función
consultiva del Consejo de Estado y
de la doctrina comparada, los que
han permitido est ructurar los lí mites
deben ser respetados por la entidad
contratante, en especial cuando el
contrato está precedido de un pro-
ceso de selección o de elegibilidad.
Para el efecto, la Sala procede a
-
tos y límites juríd icos que debe tener
en cuenta la entidad estatal cuando
pretenda alterar el pacto inicial.
1. La
del
contrato
estatal, según su
ori
gen.
-
to puede surgir por el ejercicio del
poder unilateral de la Administra-
ción, o por acuerdo entre las par tes.
a) El “ius variandi” de la
A
dminis
tración.
Entre los medios que puede uti-
lizar la entidad estatal para el cum-
plimiento del objeto contractual, se
encuentra su prerrogat iva para intro-
dentro del marco de su facultad de
dirección general del cont rato.
El artículo 16 de la Ley 80 faculta
-
car los contratos, de común acuerdo
o de forma unilateral, cuando sea
del Estado.
Con razón se señala que “… la
inmutabilidad del contrato no es
una inmutabilidad del contenido,
sobre aquel”.
-
lateral del contrato afecta u no de los
presupuestos básicos de la institu-
ción contractual, el pacta sunt ser-
vanda, y la regla de que el contrato
es ley para las partes, sustentado en
estatal.
A propósito de esta facultad, la
Sala, en Concepto del 13 de agosto
de 2009, Exp.: 1952, señaló:
“La contratación estatal respon-
de de múltiples maneras a ese man-
dato y, en cuanto al concepto que se
emite, se resalta que
la
posibilidad
de
los
contratos
estata-
les es una
espe
c
i
al
forma de hacer
prevalecer
la
del
contra-
to
sobre
l
os
restantes elementos
del mismo (…), cu ando sea necesario
para el cumplimiento del objeto y de
(…)
Un comentario inicial de este
artículo consiste en distinguir
entre las situaciones que permiten
procedimientos para hacerlo. Las
situaciones son la paralización y la
afectación grave del servicio públi-
co, y los
procedimientos
son
do
s
:
el común acuerdo, y el acto
unilate-
ral
si no se obtiene aquel. No existe
una reglamentación en la ley para
buscar el acuerdo, de manera que las
partes pueden convenirlo, bien sea
en una cláusula del contrato o cada
vez que fuere necesario. Cabe ano-
tar que, a pesar de su claridad, esta
norma generalmente se interpreta y
comenta bajo la exclusiva óptica de
una potestad excepcional y por lo
mismo unilateral, dejando de lado
los necesarios análisis de la posibi-
”
La previsión legal limita esta
-
nales, “…co n el exclusivo objeto de
evitar la paraliza ción o la afectación
grave de los servicios públicos a su
cargo.”
Parte de la doctrina se orientó
inicialmente a señalar una libertad
casi absoluta en el ejercicio de esta
prerrogativa, y límites como tal,
estaban más referidos a los derechos
del contratista y a la conservación
-
to, hasta el punto de reconocerle la
facultad de renuncia o de desisti-
miento del cont rato.
b) La
del
contrato
por acuerdo entre las
par
te
s
.
mutuo acuerdo puede tener origen:
i) como consecuencia del procedi-
-
cación unilateral consag rado en el
artículo 16 de la Ley 80 de 1993, con
los supuestos de hecho y requisitos
allí consagrados; o ii) por el acuerdo
entre las partes, sin sujeción a este
procedimiento.
Una interpretación text ual e indi-
vidualizada de la nor ma conduciría a
cuantitativa para el contrato adicio-
nal, no existiría rest ricción a la auto-
nomía de las partes.
La Sala no considera que sea la
conclusión correcta y acorde al con-
junto normativo y a sus principios,
-
tos no corresponde a una facultad
discrecional e ilimitada y, por el
contrario, se encuentra sometida a
límites emanados del conten ido y
análisis sistemático del ordenamien-
to juríd ico.
2. Límites para la
del
contrato e
s
tatal
.
Los contratos podrían ser modi-
sino en sus demás estipulaciones: la
forma en que se va a ejecutar, mate-
riales más idóneos que emplear, alte-
previstas para la prest ación, la forma
de pago, su duración, y aún su natu ra-
leza. Lo anterior, pone en cuestión si
una vez perfeccionado el contrato, la
Administra ción o las partes tendrían
alterar lo pactado, o si está sometido
a límites o restricciones que obliga-
rían a revisar los crite rios esbozados
por las fuentes del derecho.
En una primera et apa, parte de la
doctrina había propug nado por seña-
lar la imposibilidad de establecer
límites a este poder sing ular conteni-
do en el “ius variandi”, y por ende, a
la obligación del contratista de acep-
-
ría que se ejecutara una prestación
totalmente contrar ia a la necesidad
insatisfecha de la Administ ración,
salvo limitaciones de índole formal,
o surgidas de la facultad de desisti-
miento del cont ratista.
El fundamento de est a interpreta-
ción se consideraba consonante con
y no tendría límites en su facultad
atendiera al cumplimiento de su
objetivo. Las restricciones estaban
relacionadas con la conservación
de la equivalencia económica de los
derechos del contratista, dentro de
los límit es legales.
En una segunda etapa, se reite-
ra la importancia de la facultad de
adecuar el contrato a nuevas nece-
sidades del servicio, pero armon iza-
da con la necesidad de respetar los
principios de la contratación y del
proceso de selección.
a) La
preservación
de los
prin-
cipios
de
igualdad, transparen-
cia y
libertad
de
concurrencia
durante la fase de
ejecución
del
cont
ra
to
.
La jurisprudencia y la doctrina,
nacional y extranjera, han señala-
do la existencia de restricciones de
orden jurídico a la posibilidad de
marco del principio de legalidad de
las actuaciones de la Administra-
ción, y orientada principal mente a
preservar los principios de origen
legal, de libertad de concurrencia,
de transparencia y de igualdad.
En este orden de ideas, parece
surgir una tensión entre las faculta-
des otorgadas a la Administración
interés público -inherente al ser vicio
público a su cargo-, y los derechos
de los licitadores o interesados en
un proceso de selección para que se
respete el contenido inicial, propio
del principio de igualdad y del dere-
cho a la competencia. Si este fuera
el planteamiento, no habría duda que
y al cabo, el derecho a la competen-
cia es el medio más idóneo, -y no un
bienestar de la comunidad.
y derechos en realidad atienden al
mismo objetivo: obtener en régimen
de concurrencia y de igualdad, las
mejores condiciones de costo, cali-
dad e idoneidad de la prestación
requerida. De esta forma, la Admi-
nistración al celebrar sus contratos,
y los particulares al colaborar con
ella, y cumplir una función social
que implica obligaciones, satisfacen
los servicios públicos.
En la medida en que se preser-
ven estos principios y se garantice un
proceso de competencia como la fór-
mula adecuada y necesa ria para una
selección objetiva de la oferta más
favorable, se salvaguarda el mismo
Desde la otra perspectiva, otor-
gar una libert ad absoluta en la modi-
asegurar que lo adjudicado, y poste -
riormente alterado, consu lte la mejor
opción para el servicio público, en
estuvo sometida a competencia y
concurrencia múltiple, y tampoco a
un control estricto de legalida d, ante
la ausencia de una legislación expre-
sa sobre la materia.
Además se pretende evitar que
en forma indebida se rentabilice
el contrato para el contratista que
ha ofrecido precios bajos, o abolir
contrato en términos que pueden no
ser comparables con lo inicialmente
pactado, y como una burla a los pri n-
cipios de la contratación y de la fun-
ción administr ativa. La Sala llama la
atención sobre el abuso y proceder
-
tratos estatales, en el sentido de que
se adopten las medidas necesarias
para erradicar estas prácticas admi-
nistrativas en nuestro país.
La aplicación de los principios
de transparencia, de libertad de
concurrencia y de igualdad, consa-
grados en el Estatuto Contractual, y
las reglas sustanciales del pliego de
condiciones, que permitieron elegir
la mejor oferta, previo cumplimien-
to de los requisitos habilitantes y de
ponderación, deben ser de estricta
observancia por la Administración
y por el contratista, y sus efectos
trascienden y se aplican durante la
ejecución del contrato y en su liqui-
dación, como garantía de ina lterabi-
lidad de lo pactado y de acata miento
a la legalidad de las reglas aplicadas
en la actuación previa.
La importancia de respetar estos
principios en la ejecución del con-
trato hace imperativo indagar bajo
qué postulados podr ía presentarse
su vulneración, o cuándo resultaría
limitaciones legales que han sido
expuestas por la doctri na para modi-
una interpret ación sistemática de las
reglas y principios del Estatuto y de
la función administrativa. Para el
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