Contrato estatal
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48 JFACE T
A
URÍDIC
Contrato estatal
Integración. Riesgos en la ejecución. Ruptura del equilibrio económico y teoría de la imprevisión.
ImposibilidaddecumplimientoBuenafeDañocuantíadelperjuicioycargadelaprueba
1.
Integración
del C
ont
r
a
t
o.
1.1.- Sobre este punto, ya en anteriores opor-
tunidad es ésta Subsección se había pronuncia do
al respecto para señala r que:
1.2. - “Cuando se trata de establece r los dere-
chos y las obligaciones que surgen en fa vor y a
cargo de las partes en razón de un negocio jurídi -
co, hay tres grandes labores que debe emprender
La primera es la interpretación de l negocio
jurídico celebrado que tiene por ob jeto funda-
mental constatar el acuerdo al qu e llegaron las
-
ron a su convenio y la incorporación de e stas
comprobaciones al negocio.
celebrado, que no es otra cosa que s u valoración
jurídica, esto es, deter minar cuál fue el esquema
negocial empleado por los dispon entes, precisar
las repercusiones jur ídicas que de ese esquema
se derivan e incorpora ndo estas consecuencias
jurídicas al acuerdo.
La tercera es la integración del negoc io jurí-
dico que consiste en incorporarle toda aquella
regulación que no tiene su fu ente en el acuerdo
de las partes sino en la ley y e n general en las res-
tantes fuentes del de recho externas al contrato,
tales como los principios generales del d erecho,
la equidad y los usos normat ivos o costumbres
como también se les llama.
En lo que atañe a la integración de la le y al
contrato debe decirse que ha n de incorporarse no
solo las normas legales imperativ as sino también
las dispositivas, teniend o en cuenta que las pri-
meras tienen que anidarse de manera in eludible
e inmediata en el cont rato, independientemente
del querer de las par tes, mientras que las segun-
das han de integrarse a falta de estipulación o de
acuerdo en contrario de los contratantes, razón
por la que en este último caso se dice que esta s
normas supletivas c olman los vacíos dejados por
los disponentes pero solo aquellos que no puedan
ni deban ser llenados con los c riterios de la her-
menéutica negocial, pu es en este evento se esta-
ría entonces frente a u na labor de interpretación
y no a una de integración contractual .
En síntesis, la precisión de los de rechos y de
las obligaciones que surgen en favor y a c argo de
los contratantes supone que el juzgador realice
las siguientes tareas f undamentales: interp retar
integrarle todos los preceptos e xtranegociales
que le correspondan.
Con otras palabras, el juez debe empezar
por enterarse de qué fue lo que convinie ron las
partes (interpretar), proseguir con la valoración
-
tatando los efectos jurídicos que de él se derivan
e incorporando esta s consecuencias jurídicas al
-
gración de las disposicio nes externas al contrato
que le correspondan (normas imperat ivas, nor-
mas supletivas, principio s generales del derecho,
la equidad y los usos normativo s).
Ahora, estas labores cobran mayor tras-
cendencia en la activ idad del juzgador cuan-
do hay discrepancias entre las partes sobre el
verdadero esquema ne gocial por ellos emplea-
do puesto que ante tales divergen cias es aquel
quien está llamado a puntualizarlo con autori -
contendientes” (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administr ativo, Sección Tercera,
Subsección C, Sente ncia del 13 de junio de 2013,
Exped iente: 23.730).
1.3.- De esta forma, se entiende que hacen
parte integ ral del contrato estatal no solamente
las reglas contenidas en los e studios previos y
los pliegos de condiciones, lo convenido por las
partes en el respe ctivo contrato, las Leyes, los
Decretos, Las Resoluciones y demás normas
de carácter imperat ivo que regulan no solo el
ejercicio de la actividad contractu al del estado
en general, sino también aquellas que regu lan las
particular idades del objeto a contratar; así como
también las normas supletivas, los pr incipios que
rigen la actividad contra ctual, la equidad y los
usos normativos.
1.4.- Luego, si lo que ocurre e n un determi-
nado asunto es que las partes en un proceso de
selección establecen tanto en los estud ios previos,
como en los pliegos de condiciones unas reglas
relativas a los riesgos que se pueden presentar en
la ejecución del objeto contractual y quién debe
asumir los efectos de su producción, pero nada
convienen en el contrato estatal que celebran ,
sino que se remiten a la regulación contenida en
otras normas, es evidente que en ésta hipótesis y
para determ inar la voluntad de las partes sobre
al contrato las reglas conte nidas en los estudios
y documentos previos y en el pliego de condi-
ciones, sino también la normativid ad a la que las
mismas parte s se remiten en el contrato.
2. Riesgos qu e se pueden
producir
en la
ejecución
de un
contrato e
s
t
a
t
a
l
.
2.1.- Según lo dispone el ar tículo 4º de la
Ley 1150 de 2007, las Entidades E statales deben
incluir en los pliegos de condiciones o sus equi-
de los riesgos razonablemente previsibles involu-
crados en el ejercicio de la actividad contract ual
de que se trate.
2.2.- A su vez dispone que en las licitacio-
nes públicas, las Entidades deberá n disponer en
los pliegos de condiciones el momento en el que
entre estas y los proponentes se revisara la asig-
nación de riesgos, previamente a la presenta ción
de las ofertas.
2.3.- Pues bien, con la disposición a la
que se hace referencia no solo se le impone
un deber tanto a las e ntidades estatales como al
contratista, pa ra que en ejercicio de los principios
de planeación y de previsibilidad determ inen los
posibles acontecimientos o contingencia s que se
puedan presentar en la ejecución del contrat o y
que generen una alteración de la ecu ación econó-
mica del contrato, sus consecuencia s y establez-
can cuál de las pa rtes debe asumirlos confor me
a sus capacidades de gestión, adm inistración y
control; sino que también se les otorga el derecho
estimación y asignación de r iesgos.
2.4.- En efecto, es a la entidad la que le corres-
ponde realizar un ejercicio detal lado de estima-
previsibles que se puedan presentar en la ejecu-
ción del contrato estatal, pero es al contratist a
que con su experticia y su s conocimientos sobre
el objeto a contratar a quien le corresp onde com-
plementar dicha información sum inistrada por la
entidad contr atante.
2.5.- De esta forma y teniendo en cuenta que la
previsibles se realiza de mane ra conjunta entre la
administ ración y el contratista, se entiende que
previamente a celebrar el contrato las pa rtes ya
tienen claro cuáles son los riesgos o contingen-
cias se pueden presentar en la ejecución del obje-
to contratado, cuál es su impa cto y quien debe
asumirlos y porque, evitando de est a manera que
se presenten reclamaciones poster iores a la eje-
cución del contrato sobre puntos sobre los cuales
las partes ya habían llegado a un acuerdo previa-
mente a su celebración.
2.6.- Ahora bien, en lo relativo al principio de
previsibilidad en los contr atos estatales, ya esta
Subsección Había señalado al respecto que:
“El contrato del Estado por expresa disposi-
ción legal está sujeto al principio de la previsibi-
lidad o de contingencias plenas, qu e tiene como
postulado básico el de la estr ucturación previsiva
del contrato estatal y la asunción pla neada y pro-
porcional de riesgos por las partes nego ciales.
Resulta consecuente entonc es entender que todo
el proceso de planeación del contrato se mate-
rializa y cumple en cuanto a la estr ucturación
del negocio del Estado como conmutativo, en la
medida en que se respete y de cumplimiento a los
postulados del principio de la p revisibilidad. El
principio en cuestión implica la sujeción plena a
-
ca y proporcional entre las partes intervinien-
tes, de los riesgos o contingencias d el contrato
(Gaspar Ariño Ort iz. Teoría del Equivalente
Económico en los Contratos Administrativos,
Instituto de Estudio s Administrativos, Ma drid,
1968, pp 127 y ss (original del fallo que se cita),
de manera tal que la estr ucturación del negocio
se haga sobre la base de la anticipación lo más
completa posible, de todos aquellos eventos que
puedan a futuro impactar la conmutatividad, en
consecuencia, el equilibrio sur gido al momento
de proponer o contratar, que de no se r previstos
y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos
de corrección durante la ejecución del cont rato,
puedan generar en situaciones ca usantes de des-
equilibrio económico.
Se trata, por lo tanto, de un principio que
llama a la estructuración p revisiva del contrato
estatal como regla, determinand o con su aplica-
ción la asunción planeada, pon derada, propor-
cional de los riesgos en aras del mantenimiento
del equilibrio económico, en consecuen cia, la
conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad
a contextos simplemente excepcionales.
La previsión se transmuta en una nor ma
vinculante para las administraciones p úblicas
responsables de la contrata ción estatal, con-
virtiéndose en un claro deber f uncional en la
materia dirigido a la protección de los intereses
generales y públicos, obligando a los estruct u-
radores de los contratos para que inco rporen
dentro de los mismos, la totalidad de medida s
que los riesgos previsibles no se mater ialicen,
o de ocurrir los mismos, se mit iguen adecua-
damente. Se trata de un debe r sustancial y no
meramente formal (Hugo Palacios Mejía. La
cláusula de equilibrio contractual y sus efectos
en los contrato s de conce sión, concesiones en
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