Contrato de leasing
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URÍDIC
Contrato de leasing
Naturaleza, caracterización y ubicación jurídica
El sistema jurídico colombiano no cuenta con un marco nor mativo espe-
cíco, completo y determinado que dena en su totalidad el contrato de lea-
sing; no existe aún hoy, una regulación que discipline en toda su di mensión
sus elementos propios, no obstante haberse expedido diversos mandatos
legales y reglamentarios que han abordado en varios aspectos la gura.
Las pri meras normas sobre el tema de leasing fueron los Decretos 2369
de 1969 y 309 de 1975, que prohibían a las corporaciones nancieras desarro-
llar ese tipo de negocios. Posteriormente, el Decreto 148 de 1979, proferido
en virtud de las facultades a que aludía el numeral 14 del artículo 120 de la
Constitución de Nuñez y Caro, autorizó a las compañías de leasing para
adquirir y ma ntener acciones de sociedades anónimas cuyo objeto exclusivo
fuera realizar operaciones de arrendamiento nanciero, quedando limitada
dicha inversión al 10% de su capital pagado (Artículo 17).
Con la expedición del Decreto 2059 de 1981, se estableció que las socieda-
des comerciales que se dedicaran a la act ividad de leasing quedarían someti-
das al control y vigilancia de la Super intendencia de Sociedades.
La Ley 74 de 1989, determinó que las sociedades de nanciación comercial
en cuyo objeto se contemplara la suscripción de contratos de leasi ng, debían
organizarse confor me al entonces Estatuto Bancario (Ley 45 de 1923), some-
tiéndose al control y vigilancia de la entonces Superintendencia Bancaria.
El Decret o 913 de 1993, por med io del cua l se proe ren nor mas “en mate-
ria del ejercicio de la actividad nanciera o leasing ”, jó un marco de mer-
cado para los negocios de leasing nanciero y en su artículo 2º lo denió así:
“Entiéndese por operación de arrendamiento nanciero la entrega a título
de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, nanciando su uso y
goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plaz o determina-
do, pactándose para el arrendatar io la facultad de ejercer al nal del período
una opción de compra. En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de
la compañía arrend adora, derecho de dominio que conservará hasta t anto el
arrendata rio ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el
costo del activo dado en arrendamiento se amort izará durante el término de
duración del contrato, generando la resp ectiva utilidad”.
A su turno, la Ley 35 del mismo año, dictada en desarrollo del canon
335 Constitucional, obligó a las compañías de leasing a convertirse en esta-
blecimientos de crédito, concreta mente en corporaciones de nanciamiento
comercial, pudiendo entonces, por ejemplo, captar recursos del público en
forma masiva y habitual.
De otro lado, las Leyes 223 de 1995 y 1004 de 2004, impactaron tribut aria-
mente al contrato de leasing; y la Ley 795 de 2003, promulgada para impulsa r
la construcción y la nanciación de vivienda, expandió la capacidad de los
bancos, autorizándolos para realizar negocios de leasing habitacional, bajo
las condiciones que se consignaron en esa norm atividad. Subsecuentemente,
y con base en el marco vertido en la anotada ley, se dictaron igualmente los
Decretos Reglamentarios 777, 779 de 2003, y 1787 de 2004.
Tales disposiciones, si bien reglamentan algunos aspectos puntuales, no
constituyen una regulación completa a n de precisar la anatomía jurídica del
negocio, por suerte que aún no puede considerarse como un contrato típico;
recuérdese que, como bien se ha dicho, el concepto de tipicidad supone, en el
mundo del derecho, una singular ma nera de disciplinar situaciones generales
a t ravés de “tipos”, esto es, fenómenos sociales subsumidos en preceptos
jurídicos a par tir de elementos particulares; todo ello con el n de adecuar
un comportam iento de la vida, a partir de un estere otipo ordenado del que se
pueden derivar consecuencias ju rídicas.
La tipicidad entonces, ontológicamente supone la perfecta cor responden-
cia entre un hecho material y el ret rato preceptivo expresado en la ley. En el
ámbito convencional, se trata de una descripción antelada que permite una
adecuación de las voluntades que se unen para producir consecuencias jurí-
dicas, y tiene por nalidad, ha expresado la Sala, “ordenar las disposiciones
negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma
como punto de partida la especicación, con sustento en un conjunto de
datos o coordenadas generales, f ruto de la autonomía privada de las par tes,
es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares
y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando
dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los
originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por
normas consuetu dinarias), la tipicidad presupone la e xistencia de negocios
jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso,
habrá de adecuarse la declaración d e voluntad de las personas, para aplicar-
le la regulación prevista en la regla legal. (…)”. (CSJ. SC Sentencia ibidem).
Del contrato de leasing, cuyo clausulado es ahora objeto de est udio, dada
la insu ciencia dimanante de la legislación aplicable a él, por no est ar allí
precisada y denida su morfología jurídica, a pesar de que sí existe un nomen
juris, tiene dicho esta Corpor ación que:
“En este orden de ideas, como el legislador -rigurosa mente- no se ha ocu-
pado de reglamentar el contrato en cue stión, mejor aún, no le ha otorgado un
tratamiento normativo hipotético, al cual, “cuando sea del caso, habrá de ade-
cuarse la declaración de voluntad de las per sonas, para aplicarle la regulación
prevista en la regla general” (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817),
es menester considerar, desde la perspe ctiva en comento, que el leasing es un
negocio jurídico atípico, así el decreto aludido, ciertamente, le haya confer ido
una denominación (nomenjuris) y se haya ocupado de describir la oper ación
misma, pues la atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una nor ma
le haya dado a aquel (sea ella tributaria, nanciera, contable, societaria, etc.),
o por la mera alusión que se haga a algunas de sus ca racterísticas, como
tampoco por la calicación que -expressisverbis- le otorguen las partes, si se
tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos se c onsideran preferentemente
por el contenido -prisma cualitat ivo- que por su nombre (contractusmag is ex
partisquamverbisdiscernuntus). Incluso, se ha entendido que puede hablarse
de contrato atípico, aún si el legislador ha precisado alguno de su s elementos,
en el entendido, ello es neurálgico, de que no exista una regulación autóno-
ma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina
moderna, que puedan ex istir contratos previstos, pero no disciplinados”.
De otro lado, un negocio sigue considerándose atípico, lo anotó también la
Sala, en aquellas operaciones que advier tan una amalgama de var ios “contra-
tos regulados por la ley”; es decir cuando en un acuerdo conuyen elementos
de distintas modalidades convencionales establecidas en la legislación. La
interacción de algunos contr atos nominados, entonces, por sí mismo no con-
vierte de forma automática el nuevo acto en típico.
Ciertamente las persona s, en ejercicio de la autonomía de la voluntad pue-
den suscribir pactos gener adores de derechos y obligaciones, sin que corres-
pondan a una gura instituida con suciente especicidad en un sistema
legal, como ocurre con el leasing. No obstante lo anter ior, muchos han sido los
esfuerzos de la doctrina más autorizada por calicarlo y determinar su natu-
raleza jurídica al margen de esa ausencia de suciencia regulación positiva.
En palabras del profesor Broseta Pont, tal apellido negocial obedece a “la
existencia de una operación de nanciación a medio y largo plazo, mediante
la cual quien necesita un bien (normalmente maquinarias o bienes de equi-
po) contrata con un inte rmediario nanciero para qu e éste lo adquiera del
fabricante, con el n de cederle su uso por tiem po determinado durante el
pago de un canon”.
Sánchez Calero por su parte, lo conceptuó como “aquél contrato en que
determinada en tidad nanciera ( la llamada sociedad d e leasing) adquiere
una cosa para ceder su uso a una persona durante cierto tiempo, la cual
habrá de pagar a esta entidad una c antidad periódica constante variable”.
Se trató en su momento de una innovación en el campo nanciero, que,
según Carlos Vidal, se presenta como u na operación mercantil compleja, una
verdadera tetralogía contractual donde se produce una yuxtaposición de la
gran cantidad de actos, comprendiendo diversas guras del derecho como el
mandato implícito, la compraventa, el arre ndamiento, y la opción de compra,
y que nalmente, conuyen en una simbiosis de relaciones jurídicas.
La función económica y la utilidad so cial del contrato no generan dud as,
en la medida en que nancia la tenencia de un bien al empresario o usua-
rio, con ventajas tr ibutarias y scales, pagando un canon o renta mensual,
manteniendo siempre la opción de compra del mismo. Más lo anterior, no ha
sido bastante para establecer la verdadera naturaleza jurídica del negocio;
incluso si se tiene en cuenta, que mientras que para un sector de la doctrina
deba asimilarse a un cont rato nominado pero que tampoco alcanza explicar
cabalmente su ontología; otros han señalado que la complejidad del leasing
hace que intervengan concom itantemente diversos actos de volunta d.
En punto a la descripción de sus pri ncipales características, esta Corte ha
explicado en cita que in extenso, resulta útil t rasuntar:
“La sola reseña de la convención materia de exégesis, pone de presente
que el leasing es un contrato que reviste cier tas particula ridades que, ab initio,
lo hacen diferente de los distintos negocios jurídicos regulados por la ley. Y
esa circunstancia conduce a plantear, delanteramente, que a él no se le ha
dispensado -en Colombia y en buena par te de la legislación comparada- una
regulación normativa propiamente d icha, vale decir suciente, en lo estruc-
tural y en lo nuclear, (…)
En este orden de ideas, como el legi slador -rigurosamente- no se ha ocu-
pado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha otorgado
un tratamiento normativo hipotético, al cual, “cuando sea del caso, habrá
de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la
regulación prevista en la regla general” (cas. civ. de 22 de octubre de 2001;
exp: 5817), es menester considerar, desde la perspectiva en comento, que
el leasing es un negocio jurídico atípico, así el decreto aludido, ciertamen-
te, le haya conferido una denominación (nomenjuris) y se haya ocupado
de describir la operación misma, pues la atipicidad no se desdibuja por el
simple rótulo que una norma le haya dado a aquel, (…) como tampoco por
la calica ción que -expressisverbis- le otorguen la s partes, si se t iene en
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