El contrato de seguro en la responsabilidad extracontractual de la administración pública: Estudio comparado con el derecho español
| Autor | Ana María Palacio Vargas |
| Cargo | Abogada Pontificia Universidad Javeriana, Magister Derecho de Daños Universitat de Girona. Abogada Senior GHerrera Abogados. Contacto: anamariapalacio018@gmail.com. |
El contrato de seguro en la Responsabilidad Extracontractual de la administración pública:
Estudio comparado con el Derecho Español*
Ana María Palacio Vargas**
Introducción [arriba] -
La Administración Pública como persona jurídica se encuentra proclive a ocasionar daños a través de sus actos u omisiones.
Debido al volumen e impacto de la actividad administrativa son múltiples los daños que se pueden derivar de la misma, implicando la responsabilidad de la Administración, por tal motivo es necesario, o al menos útil, el aseguramiento de la responsabilidad de la Administración a través del contrato de seguro.
Ahora bien, tanto en el ordenamiento español como en el ordenamiento colombiano, la responsabilidad de la Administración Pública se erige bajo los siguientes elementos: (I) Acto u omisión de la Administración Pública (II) Daño antijurídico, entendido como la lesión a un interés jurídico protegido que el perjudicado no está en el deber de soportar, acompañado de un perjuicio (III) Nexo causal entre el acto u omisión de la Administración Pública y el daño.
Se adiciona un cuarto elemento al juicio de responsabilidad de la Administración en el derecho colombiano y es (IV) el título de imputación, a raíz del cual podemos afirmar que en Colombia la responsabilidad puede configurase a partir de un régimen objetivo, pero también subjetivo cuando se trata de la falla del servicio. Por su parte, en España, la responsabilidad de las administraciones públicas será objetiva, prescindiendo del requisito del título de imputación.
Así entonces, el trabajo que a continuación se presenta pretende mostrar la figura del seguro de responsabilidad de la Administración Pública, dentro del marco normativo de Colombia, con un análisis de derecho comparado con el ordenamiento jurídico español. Igualmente, se incluirán, brevemente, las principales razones, tanto económicas como sociales que justifican el aseguramiento de la responsabilidad de administración Pública.
Así entonces, se plantearán dos temas que se consideran de vigente discusión, a saber: (I) El seguro de responsabilidad de la administración y la indemnización de los daños extrapatrimoniales y (II) La acción directa.
El primero se abordará desde la dificultad que resulta para la compañía aseguradora delimitar, dentro de un contrato de seguro de responsabilidad, los perjuicios que deberá pagar a título de indemnización cuando en el sistema judicial existe una proliferación indefinida de categorías de perjuicios extracontractuales. Cuestión que presenta mayores dificultades en el ordenamiento colombiano que en el derecho español, tal como se apreciará más adelante.
Por su parte, la acción directa que se presenta contra el asegurador, sin vincular al asegurado, de quien se predica la responsabilidad, plantea discusión en cuanto a la jurisdicción competente para conocer este tipo de acciones cuando el asegurado es la Administración Pública.
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Justificación del aseguramiento de la responsabilidad extracontractual de la administración pública [arriba] -
La responsabilidad de la Administración Pública, en palabras de Pavelek, se configura como un instrumento de garantía patrimonial de los ciudadanos frente a los actos dañosos de la Administración[1].
Así entonces, el perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que la Administración Pública cause a un tercero será indemnizado, pues así lo disponen las normas y leyes, tanto del ordenamiento colombiano como del español, esto como expresión del orden establecido por el derecho natural.
Antes de abordar el tema de la justificación del seguro de responsabilidad de la Administración Pública, es conveniente hacer referencia a la justificación económica de la responsabilidad extracontractual, para tal efecto seguiremos los lineamientos trazados por Papayanis[2], quien indica que las reglas de responsabilidad minimizan los costos sociales. Ahora bien, ¿cuáles son los costes que se reducen?, es una cuestión clave que Calabresi ha contribuido a dilucidar, para el citado autor son tres los tipos de costes sociales, a saber:
(I) Costes primarios: Corresponden a la suma de los daños que efectivamente suceden más el coste de las precauciones.
Estos costes pueden reducirse por medio de dos métodos: A) la disuasión general o método de mercadoB) La disuasión específica o método colectivo, por medio del cual se prohíbe total o parcialmente una actividad, que por los riesgos que comporta su realización las probabilidades de daño se incrementan.
Al respecto, debemos señalar que coincidimos con la crítica generalizada en torno al segundo método, la cual consiste en poner de presente que la prohibición de ciertas actividades puede generar mayores costes sociales, pues, por el contrario, su ejecución produce altos beneficios para la sociedad, lo cual va de la mano del normal y esperado desarrollo social.
Por lo tanto, el método de mercado, dentro del cual se presentan las reglas de responsabilidad por culpa y de responsabilidad objetiva, a través de las cuales se asignan los costes de los daños a las partes, se considera la mejor forma de reducir los costes primarios.
(II) Costes secundarios: Se derivan de los costes primarios en la medida en que estos recaigan en los individuos que tienen menor capacidad para soportar dichos costes[3].
Se conocen dos métodos para reducir los costes secundarios:
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La dispersión de los daños entre las personas y el tiempo. Esta dispersión se logra por medio del seguro obligatorio o voluntario, a partir del cual el siniestro se cubre con la suma que una colectividad ha aportado a un mismo fondo.
Claro que a través de este método se presenta el conocido problema de moral hazard o riesgo moral, debido a que los individuos al saber que se encuentran asegurados reducen el nivel de sus precauciones.
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La distribución de los daños. Este método implica realizar una distribución conforme a los recursos económicos de los que dispongan las partes, por lo cual las medidas que deban adoptarse serán distintas entre unos y otros, en función de su capacidad contributiva.
Es así como, por vía de ejemplo, algunos ordenamientos jurídicos consagran la facultad en cabeza del juez de fallar conforme a la equidad, donde se tienen en cuenta las condiciones tanto económicas como personales del agente dañador y de la víctima[4].
(III) Costos terciarios: Son aquellos asociados a los costes de administración propios de cualquier sistema de gestión de daños. Así entonces, si se decidiera adoptar un sistema de responsabilidad civil, los costes terciarios estarían asociados a costes de litigio, entre otros.
Es indiscutible la relación compleja que vincula a los tres tipos de costes, al punto tal que la reducción de uno de ellos implicaría el aumento del otro, lo cual no significa que no sea posible llevarlos a un punto de equilibrio razonable.
Así entonces, y a pesar de que los demás métodos existentes para reducir los costes sociales puedan ser valiosos en específicas situaciones, consideramos que es el sistema de la responsabilidad civil y del seguro los que mejor equilibran dichos costes. Por lo tanto, en ello encuentra la responsabilidad extracontractual su justificación económica y social.
En adición a lo anterior, la responsabilidad civil, como ya se ha indicado, cumple con una función reparadora o indemnizatoria, en estricto sentido, no obstante, consideramos que no se limita a ella y, muy por el contrario, se extiende en el campo previo a la indemnización hasta llegar a la prevención, todo esto en apoyo de la obra del doctor Jaramillo, quien propende por reconocer la doble función de la responsabilidad civil, tanto indemnizatoria como preventiva. Haciendo mayor énfasis en esta última, el citado doctrinante señala que se trata de una concepción más humanística, consecuente y conectada con la dignidad humana, toda vez que si el propósito cardinal del Derecho es el hombre (la referida dignidad), mejor aún su sistemática protección, no puede desconocerse que sus intereses se salvaguardan mediante la prevención y la evitación del daño[5].
Ahora bien, tanto los particulares como la Administración Pública buscan blindar su patrimonio ante la eventual obligación indemnizatoria que orbite in capitis por sus actos u omisiones, por tal razón se contratan los seguros de responsabilidad cuya función es mitigar, minimizar y proteger de los efectos patrimonialmente negativos que surgen de una deuda de responsabilidad[6]. En todo caso, siguiendo a Grijalba, contratar un seguro es un acto justificado por la actitud que se tiene ante el riesgo, pues se prefiere pagar una cantidad determinada dentro de un tiempo igualmente determinado, que constituye la prima, que afrontar en su día un riesgo, es decir un evento incierto[7], actitud común pues, como es sabido, la mayoría de las personas presentan aversión al riesgo.
Por supuesto la protección otorgada por el seguro tendrá el cubrimiento que se haya pactado en el contrato y que permitan la ley y las buenas costumbres. Por tal razón, y por vía de ejemplo, no es posible, ni en Colombia y tampoco en España, asegurar los daños causados con dolo, así como tampoco habrá una protección total del patrimonio, pues en ambos ordenamientos el asegurado responderá con su propio patrimonio por el costo del siniestro, figura que se conoce en España como franquicia y en Colombia se le denomina deducible.
No obstante, más allá de la protección del patrimonio del asegurado, el seguro encuentra una justificación mayor en la protección indemnizatoria del tercero perjudicado, más que en la tradicional función de conservar el patrimonio del asegurado, que según ha señalado parte de la doctrina, ha quedado en segundo lugar[8].
Continuando en apoyo con Papayanis[9], en los sistemas de responsabilidad civil con culpa, las víctimas aversas al riesgo, al ser los agentes residuales en este tipo de sistemas, tenderán a tomar mayores precauciones para evitar daños llegando a niveles tan altos que sean ineficientes, alejándose...
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