Contratos de asociación público-privada: límites a la realización de aportes con cargo al presupuesto público del Estado
| Autor | Carlos Ricardo Mendieta Pineda |
| Cargo | Profesor de Derecho Administrativo y Contratación Estatal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad El Bosque (Bogotá, Colombia) |
| Páginas | 341-374 |
Revista Derecho del Estado n.º 53, septiembre - diciembre, pp. 341-374
CARLOS RICARDO MENDIETA PINEDA*
Contratos de asociación público-
privada: límites a la realización de
aportes con cargo al presupuesto
público del Estado**-***
Public-Private Partnership
Contracts: Limits on Contributions
from the State’s Public Budget
RESUME N
El proceso decisional del sector público para proveer bienes públicos y sus
servicios relacionados a través de esquemas de asociación público-privada
(app) y, en función de estos, establecer esquemas de retribución con cargo al
presupuesto público, ha de estar conforme con determinados requisitos de
validez previstos en la Constitución y la ley. Requisitos que guían, orientan,
limitan o acotan el ejercicio de la función administrativa del Estado para la
efectiva realización de los fines perseguidos con su actuar.
* Profesor de Derecho Administr ativo y Contratación Estatal, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas, Universidad El Bosque (Bogotá, Colombia). Doctor en Derecho, Uni-
versidad de Barcelona; abogado, Universidad Libre; economista y especialista en Derecho
Público, Universidad Externado de Colombia. Miembro del Grupo de Estudios Políticos y
Jurídicos de la Universidad El Bosque. orcid id: 0000-0002-0009-9069. Contacto: men-
dietacarlosr@unbosque.edu.co.
** Recibido el 5 de mayo de 2020, aprobado el 24 de marzo de 2022.
Para citar el artículo: men dieta p ineda, C. R. Contratos de asociación público-
privada: límites a la realiza ción de aportes con cargo al presupuesto público del Esta do.
En Revista Derecho del E stado, Universidad Externado de Colombia. N.º 53, septiembre-
diciembre de 2022, 341-374.
doi: htt ps://doi.org /10.18601/01229893.n 53.12
*** Artículo inédito. Ar tículo de investigación e innovación. El presente artículo forma
parte de los productos desa rrollados por el autor con ocasión de la tesis doctoral t itulada
“Acuerdos público-privados para la provisión de infraestruct uras públicas: supuestos de
eficiencia de la concesión de obra como principal instrumento de gestión, con especial
consideración a la experiencia colombiana”, así como del proyecto de investigación solidario
“Acuerdos de asociación público-privada en Colombia de iniciativa pública: efectos que se
derivan de la falta de planeación”.
Carlos Ricardo Mendieta Pineda
Revista Derecho del Estado n.º 53, septiembre - diciembre de 2022, pp. 341-374
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Para la verificación de la conformidad de la decisi ón administrativa con
los requisitos de validez del acto corresponde al sector público realizar, de
manera previa a la contratación, un conjunto de evaluaciones que le permitan
establecer la posibilidad de consecución de los fines perseguidos con la con-
tratación. Sin embargo, el proceso decisional, por su naturaleza, se enfrenta
a particulares fallas de mercado vinculadas a la información asimétrica y la
competencia imperfecta que afectan dicha posibilidad. Las fallas señaladas
invitan a indagar sobre la posibilidad de alcanzar los referidos fines en pre-
sencia de este tipo de eventos o situaciones.
PALABRAS CLAVE
Asociación público-privada, requisitos de validez de los contratos, razo-
nabilidad, proporcionalidad, fallas de mercado, información imperfecta,
competencia imperfecta.
ABST RAC T
The decision-making process of the public sector to provide public goods
and their related services through Public-Private Partnerships (ppp) schemes
and, based on these, establish remuneration schemes charged to the public
budget, must be in accordance with certain validity requirements set forth
in the Constitution and the law. Requirements that guide, direct, limit or
delimit the exercise of the administrative function of the State for the effec-
tive realization of the ends pursued by its actions.
In order to verify the conformity of the administrative decision with
the requirements of validity of the act, it is the responsibility of the public
sector to carry out, prior to contracting, a set of evaluations that allow it to
establish the possibility of achieving the aims pursued with the contracting,
however, the decision-making process, by its nature, faces particular market
failures linked to asymmetric information and imperfect competition that
affect this possibility. The failures indicated invite us to inquire about the
possibility of achieving the aforementioned ends in the presence of this type
of event or situation.
KEYWORDS
Public-Private Partnerships, contract validity requirements, reasonableness,
proportionality, market failures, imperfect information, imperfect competition.
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SUMARIO
Introducción. 1. Naturaleza y requisitos de validez de las app. 1.1. Elementos
de la esencia de las app. 1.2. Requisitos de validez. 2. Reglas y principios
aplicables a la retribución en las app. 2.1. Principio de planeación. 2.2. Requi-
sitos particulares. 3. Evaluación de las reglas aplicables a los esquemas de
retribución en las app en relación con los requisitos de validez. 3.1. Análisis de
la relación entre la norma que autoriza la potestad y los requisitos de validez
del contrato. 3.2. Fallas del modelo de retribución de las app que afectan la
posibilidad de asignación eficiente de los recursos públicos. Conclusiones.
Referencias.
INT RODUCC IÓN
Los acuerdos de asociación público-privada (app) son un mecanismo de
recurso a la financiación privada que responden a una necesidad de alianza
y cooperación para potenciar la capacidad de inversión en bienes e infraes-
tructuras públicas y hacer frente a la escasez de recursos públicos para su
provisión, vinculando capital privado, diversificando fuentes de financiación,
distribuyendo responsabilidades y asignando riesgos entre el sector público y
el sector privado; y, en general, a través de la suma de esfuerzos económicos,
financieros, técnicos y operacionales para su provisión. Estos acuerdos son
dirigidos y controlados por el sector público, en tanto dichos bienes, que
aportan al desarrollo y crecimiento económico de las naciones, resultan
esenciales para alcanzar mayores niveles de competitividad y bienestar1.
Respondiendo a dicha necesidad de alianza y cooperación, el Consejo
Nacional de Política Económica y Social (Conpes), mediante Documento
número 3615 del 28 de septiembre de 2009, propuso, con miras a la moderni-
zación, gestión eficiente y operación de los activos fijos públicos en Colombia,
el diseño de una metodología para la preparación y evaluación de proyectos
de gestión bajo esquemas de app, así como la revisión de la normatividad
vigente sobre la materia y la realización de acciones tendientes a fomentar la
gestión de activos fijos públicos mediante los referidos esquemas asociativos.
Este tipo de instrumentos de vinculación de capital privado, según el
referido documento conpes, encuentran su propósito en la necesidad de
búsqueda de fuentes alternativas de recursos que sean complementarias al
1 Véase mendieta pineda, C. R. Acuerdos público-privad os: supuestos de eficiencia
de la concesión de obra com o principal inst rumento de gestió n. Bogotá: Universidad El
Bosque y Tirant lo Blanch, 2022, 58-59.
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