Contratos de contenido predispuesto: la adhesión y las condiciones generales de contratación - Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo II - Libros y Revistas - VLEX 777543645

Contratos de contenido predispuesto: la adhesión y las condiciones generales de contratación

AutorJorge Pinzón Sánchez
Páginas75-120
Capítulo III
Contratos de Contenido predispuesto:
la adhesión y las CondiCiones generales
de ContrataCión*
Jorge Pinzón Sánchez**
“Las leyes, como son obra de los más débiles
y del mayor número [...], no han tenido al for-
marlas en cuenta más que a sí mismos y a sus
intereses [...]. Para atemorizar a los más fuer-
tes [...] dicen que es cosa fea e injusta tener
alguna ventaja sobre los demás [...]. Por esta
razón es injusto y feo, en el orden de la ley,
tratar de hacerse superior a los demás, y se ha
dado a esto el nombre de injusticia. Pero la
naturaleza demuestra [...] que es justo que
el que vale más tenga más que otro que vale
menos, y el más fuerte más que el más débil”,
Calicles, según Platón.
”Entre el fuerte y el débil, la ley libera y la
libertad esclaviza”.
cicerón
1. la adheSión y laS condicioneS generaleS como inStrumentoS
de eStandarización de la contratación contemPoránea
En la contratación contemporánea, y en forma acorde con la planea-
ción y sistematización de los procesos de producción, comercialización
* Las bases de este capítulo corresponden a comentarios ya expuestos en dos artículos
anteriores del suscrito, el primero publicado en la Revista de Derecho Civil de la Facultad,
y el segundo, reproducido en la Revista de Derecho Privado de la misma. Ambos citados.
** Abogado, con tesis laureada, y magíster en Filosofía, con mención de honor, de la
Universidad Javeriana de Bogotá. Ha sido profesor de Obligaciones, Contratos y Socie-
dades en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, y de Sociedades en la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana. Es profesor de Derecho Co-
mercial Internacional y director del Departamento de Derecho Privado de la Universidad
Derecho De las obligaciones76
y consumo masivo de bienes y servicios, se pueden señalar, entre otros,
estos cuatro instrumentos o “modos” de estandarización: 1) el uso de
contratos tipo, cuya estructura básica ha sido preestablecida en forma-
tos escritos que pueden haber sido redactados por quien los pone en
juego con ocasión de un contrato, o por terceros con relación directa
con los eventuales contratantes o sin ella; 2) el uso de tales formatos
con el propósito de obtener la adhesión a lo predispuesto en ellos sin
negociaciones previas acerca de su contenido, y sin que importe si el
adherente actúa de manera inicial como proponente, o si solo acepta
una oferta de la cual ha sido destinatario; 3) la posibilidad de expresar
la adhesión al contrato resultante mediante su ejecución, de forma
directa y sin haber sido precedida por su celebración, y 4) la determi-
nación total o parcial del contenido del contrato mediante la referencia
a condiciones generales o uniformes de contratación que no siempre
constan en el formulario y que pueden haber sido elaborados o no por
quien ha hecho la referencia a ellas.
Todos o algunos de dichos instrumentos, que consisten en acciones
u omisiones de los contratantes, en su mayoría documentadas, se com-
binan total o parcialmente y se complementan en la contratación “masi-
va”, orientada a estandarizar los contratos que los empresarios cele-
bren y ejecuten con potenciales contratantes indeterminados. En ese
contexto adquieren mayor importancia, aunque también puede presen-
tarse su uso y combinación en la contratación caso a caso, o “personaliza-
da”, y sin que importe si uno o ambos contratantes son empresarios, co-
merciantes o consumidores. Pero con causa en tales instrumentos con-
tractuales, aun si no se dirigen hacia una “masa” impersonal de contra-
tantes eventuales, en última instancia se produce una relación jurídica
particular; y respecto de esa relación entre el predisponente y el adheren-
te, en especial en lo que se reere a relaciones entre empresarios y con-
sumidores, se suscitan los conictos prácticos y los interrogantes teóri-
cos que aquí interesan, frente a los cuales se ha llegado incluso a discutir
si tales relaciones pueden ser consideradas de carácter contractual.
Para los empresarios, sin que interese si son o no legalmente consi-
derados comerciantes1, recurrir a tales instrumentos de estandarización
1 Véase C. de Co., art. 10; ley 256 de 1996, art. 3º.
Javeriana. Ejerce la profesión. Ha sido superintendente bancario, superintendente de
sociedades, secretario general del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y director
jurídico del Banco del Comercio. Miembro entre 1999 y 2005 de la delegación de Co-
lombia a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
de la ONU (CUDMI), relator del Grupo de Trabajo de la Comisión que preparó la Guía
Legislativa sobre Insolvencia Local y presidente de la Comisión en 2005.
77Contratos de Contenido predispuesto
contractual representa un medio de organización de su actividad que,
además de legítimo, es útil en función de costos, eciencia y planeación,
y que es acorde con la estandarización de bienes y servicios propia
del mercado de consumo masivo como con los sistemas tecnológicos
y de información disponibles en la actualidad. Pero debe notarse que
tales instrumentos también pueden usarse en relaciones que no se con-
sideren de consumo e incluso en relaciones entre empresarios, como
ocurre en el supuesto de las denominadas “batallas de formularios”,
esto es, cuando se presenta el choque entre las cláusulas predispuestas,
respectivamente, por dos empresarios que se relacionan entre sí con
fundamento en sus respectivos formularios2.
2. la autonomía Privada frente a loS conflictoS ProPioS
de la adheSión y de la PrediSPoSición mediante condicioneS
generaleS de contratación
El planteamiento de algunos conictos y problemas jurídicos propios
de la estandarización contractual se limita aquí a las implicaciones de
la adhesión y de la predisposición del contenido del contrato median-
te condiciones generales o uniformes frente a la libertad contractual
y la igualdad entre los contratantes, y se enfoca en especial hacia la
contratación masiva. Pues bien, ¿qué clase de conictos y problemas
resultan especialmente relevantes?
Frente a la disyuntiva consistente en “tomar o dejar” el contrato pre-
dispuesto, ¿se puede decir que el adherente consiente en celebrarlo?
O, más bien, ¿es “forzado” a adherir a él, en forma total o parcial, dada
la imposición de cláusulas que no le gustan, de cláusulas impuestas,
algunas claras y otras ambiguas, que no le convienen? ¿O el adherente
acepta el contenido predispuesto, a regañadientes, ante la necesidad de
contratar el bien o servicio por carecer de alternativa o, peor aún, por
tener que contratar por razones personales imperiosas, sin que importe
si existen o no tales alternativas?
¿Consiente el adherente cuando el contenido del contrato no solo
no está abierto a su discusión con el predisponente, sino que resulta
impuesto según lo prescrito en condiciones uniformes, cuya obligato-
riedad es más parecida a la de un reglamento que a la que surge de la
autonomía cuyo ejercicio es considerado el origen de todo contrato?
¿El predisponente debe ajustar las predisposiciones referentes a ciertas
2 Véase Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, art. 22.

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