El control de convencionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado en los casos de responsabilidad estatal por ejecuciones extrajudiciales o 'falsos positivos
| Autor | Hugo Andrés Arenas Mendoza |
| Cargo del Autor | Abogado, sociólogo y magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario |
| Páginas | 397-429 |
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El control de convencionalidad
en la jurisprudencia del Consejo de Estado
en los casos de responsabilidad estatal
por ejecuciones extrajudiciales o “falsos positivos”
Hugo Andrés Arenas Mendoza*
Introducción
Es normalmente aceptado que los jueces en los Estados sociales de derecho rea-
licen tanto un control de legalidad como de constitucionalidad para garantizar
los derechos de los asociados. Por otra parte, el derecho actual está exigiendo que
se realice un control complementario que incorpora recurrir a fuentes de dere-
cho externas al ordenamiento jurídico de cada país con el n de que se protejan
los tratados y convenciones suscritas por los Estados; esta necesidad de recurrir
a las normas internacionales se ha denominado control de convencionalidad.
La denición del control de convencionalidad es un tema central en
el debate jurídico, puesto que es una gura de reciente1 introducción en el
* Abogado, sociólogo y magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Doctor
en Derecho de la Universidad de Salamanca y en Estudios Jurídicos y Comparados de la Universidad
de Estudios de Trento. Profesor principal de carrera de Derecho Administrativo de la Universidad del
Rosario.
1 “Desde su primera sentencia contenciosa en 1987, la Corte ha venido desempeñando una labor
muy importante en la protección de los derechos humanos en el hemisferio, puesto que ha provisto justicia
en casos que, de otra forma, hubiesen quedado impunes. Es así como, en el desarrollo de esta tarea, en
el año 2006 inicia el desarrollo jurisprudencia de lo que se conocería como control de convencionalidad
interno o difuso”. Ingrid Suárez Osma, Control de convencionalidad y autoprecedente interamericano. Bogotá:
Universidad de la Sabana-Ibáñez, 2015, p. 16.
Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía
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derecho colombiano que se encuentra en proceso de perfeccionamiento.
Asimismo, se debe reconocer que es un tema complejo al hacer una remisión
que desborda las fronteras del ordenamiento jurídico interno, debido a que el
operador jurídico tiene que analizar los tratados relacionados con el tema con-
creto en el que esté trabajando, teniendo que ampliar sus puntos de referencia.
De igual manera, para algunos autores el control de convencionalidad está
contenido en el denominado bloque de constitucionalidad, mientras que para
otros la convencionalidad es un estudio independiente al de constitucionali-
dad.2 De igual forma, se tienen dudas sobre la obligatoriedad de su aplicación
y sobre los temas en que se debe emplear.3
El tema del control de convencionalidad realizado por el Consejo de
Estado de Colombia ha sido abordado principalmente por Allan Brewer,4
2 “Ese control de convencionalidad, por otra parte, como control difuso, puede y debe ejercerse de
ocio, sin necesidad de que haya un argumento o excepción en parte, lo que es particularmente claro si
se toma en cuenta la ruptura del cerco que el derecho constitucional le había tendido al control de con-
vencionalidad, y del cual se ha escapado por fuerza de la vigencia del derecho administrativo. Este ahora
reclama de los jueces nacionales en general, y en particular de los jueces de lo contencioso administrativo,
que ejerzan igualmente el control de convencionalidad en la aplicación de tratados y convenios interna-
cionales, en el marco de las reglas que rigen el marco de legalidad”. Allan Brewer-Carías, “Sobre el marco
conceptual del control de convencionalidad: antecedentes, derecho de amparo y derecho administrativo”.
En: Estudios sobre el control de convencionalidad. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2015, p. 112.
3 “Esta gura ha generado posiciones encontradas en la doctrina, tanto de autores internacionalistas
como constitucionalistas; varios, quizá la mayoría, han defendido el deber de los Estados de realizar un
control de convencionalidad y otros (minoría que parece venir en aumento) la ha criticado fuertemente,
al menos en cuanto al alcance que la Corte ha pretendido darle”. Suárez Osma, Control de conven-
cionalidad, ob. cit., p. 16.
4 “Ese también ha sido el control que han ejercido y ejercen los jueces o tribunales nacionales cuando
han juzgado la validez de los actos del Estado, al confrontar no solo con la Constitución respectiva,
sino con el elenco de derechos humanos y de obligaciones de los Estados contenidos en la Convención
Americana, o al aplicar decisiones vinculantes de la Corte Interamericana, decidiendo en consecuen-
cia conforme a sus competencias, la anulación de las normas nacionales o su desaplicación en el caso
concreto”. Brewer-Carías, “Sobre el marco conceptual del control de convencionalidad”, ob. cit., p. 36.
El control de convencionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado
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Enrique Gil,5 Manuel Quinche6 y Jaime Santomio.7 A partir de sus tra-
bajos y de algunas sentencias emitidas por el Consejo de Estado,8 se puede
armar que:
El control de convencionalidad es un mecanismo de control de la
actividad estatal que complementa a los tradicionales de legalidad y
de constitucionalidad, que permite al juez administrativo incorporar
5 “Desde la función integradora, se sigue entonces que los tratados sobre derechos humanos suscritos
y raticados por Colombia son de obligatorio cumplimiento y de aplicación directa, de donde surge el
concepto de control de convencionalidad, principio de obligatorio cumplimiento que fue creado por la
Corte Interamericana de Derecho Humanos, y mediante el cual se puede vericar si los países miem-
bros del Sistema Interamericano han violado los derechos de la Convención Americana de Derechos
vención Interamericana de Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada, entre otros instrumentos”. Enrique Gil Botero, Responsabilidad extracontractual del Estado, 7.a
ed. Bogotá: Temis, 2017, p. 24.
6 “El control de convencionalidad consiste en el escrutinio que ejerce la Corte Interamericana de
Derecho Humanos sobre las normas, las actuaciones de las autoridades y las políticas públicas de los
Estados parte de la Convención Americana, así como en el escrutinio que deben ejercer los jueces y
autoridades públicas de los Estados parte, en los asuntos de su competencia, conforme a la pretensión
explícita de defensa de los derechos humanos, y otros tratados concurrentes al Sistema Interamericano
de Protección de los Derechos Humanos”. Manuel Fernando Quinche Ramírez, El control de conven-
cionalidad, 3.a ed. Bogotá: Temis, 2018, p. 58.
7 “Por (i) convencionalidad se entiende de manera principal un claro derecho internacional de
carácter consuetudinario surgido de las relaciones propias de la existencia de las naciones mismas y
de su convivencia, así como del reconocimiento al valor supremo que representamos los seres humanos
independientemente del contexto nacional que por accidente nos corresponda pertenecer; la persona
en sí misma no es solo un responsabilidad y compromiso directo de los Estados es un interés general y
supremo de la humanidad. Precisamente, la convencionalidad permite establecer criterios mínimos e
igualitarios de tratamiento y respeto a nivel universal.
Lo anterior no obsta para aceptar que (ii) convencionalidad también es la derivada del acuerdo y del
pacto internacional que vincula y obliga bajo criterios de preponderancia, sujeción, acatamiento y respeto a
los Estados, y que compromete a sus autoridades a que todas las decisiones acordadas deben estar media-
das en cuanto a la interpretación y aplicación del derecho interno por los valores, principios, normas y
estándares convencionales, sin que el ordenamiento o normas de derecho interno se opongan, contradigan
o reduzcan su ecacia”. Jaime Orlando Santomio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, Tomo V.
Derecho de víctimas y responsabilidad del Estado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 47.
8 “En ese orden, si bien el control de convencionalidad, visto como una técnica de orden estatal, le
sirve al juez de daños para ejercer un control objetivo de constatación del cumplimiento de obligaciones
internacionales, también le sirve para confrontar la posible abstención de una obligación de hacer, que
nace de un estándar funcional de origen internacional, de ahí que, en caso de concretarse un daño anti-
jurídico, este le puede ser imputable al Estado”. Colombia, Consejo de Estado, Sentencia de Unicación.
28 de agosto de 2014. M.P. Ramiro Pazos, expediente 32988.
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