Convenio administrativo: aproximación conceptual y rasgos característicos
| Autor | Augusto Ramón Chávez Marín |
| Páginas | 319-357 |
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Capítulo 9
Convenio administrativo: aproximación
conceptual y rasgos característicos
Introducción
Como se indicó en la presentación de esta tercera parte, el estudio del conve-
nio administrativo se enmarca necesariamente en el modelo actual del Esta-
do colombiano y del Estado contemporáneo, en la manera como lo público
actualmente se gestiona. Esta forma de actuar, que corresponde a un modo
de ser del Estado y de la administración, está caracterizada sucesivamente
por los principios democrático y de solidaridad, por la participación social y
ciudadana, por la actividad concertada y consensual, por el fomento de acti-
vidades de interés público y por la colaboración convencional en su desarrollo
y en las funciones administrativas.
Por ello, una vez se examine en los primeros apartes de este capítulo la
incidencia que los anteriores aspectos tienen en la existencia y materialización
del convenio administrativo, integrados bajo el acápite de los fundamentos
conceptuales y contexto histórico (9.1), se analizará el concepto correspon-
diente a este instrumento jurídico (9.2) y se expondrán las características que
permiten distinguirlo de otras guras que se le aproximan conceptual-
mente (9.3).
9.1. Fundamentos conceptuales y contexto histórico
Un nuevo modelo de Estado fue adoptado por la Constitución Política de
1991. En efecto, el nuevo régimen constitucional propone en el marco del
Estado social de derecho, un renovado diseño de múltiples manifestaciones,
en cuyo seno tienen vigencia y profundización principios fuertemente rela-
cionados: el de la democracia participativa, que implica la participación de los
particulares en la gestión de las funciones públicas; el de la libre competencia
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Los convenios de la administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual
entre los particulares y el Estado; el del fomento de actividades privadas de
interés general y el de cooperación entre las autoridades administrativas en
el desarrollo de sus actividades.1
En el contexto de la participación,2 la nueva Carta prevé en forma ge-
nérica la posibilidad del desempeño de funciones públicas o administrativas
o la prestación de servicios públicos por los particulares. Lo hace en varias dis-
posiciones, entre las cuales se destacan el artículo 123, el cual establece que
la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio; el artículo 210, en donde
se dispone que los particulares pueden cumplir funciones administrativas
en las condiciones que señale la Ley; y el artículo 365, que preceptúa que
los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico jado por la Ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comuni-
dades organizadas o por particulares.3
Otra serie de normas constitucionales autorizan la participación de los
particulares en el desarrollo especíco de ciertos servicios públicos, como por
1 “El reto de la búsqueda de una nueva legitimidad para el Estado ha sido asumido por la sociedad
colombiana mediante un amplio y democrático proceso constituyente, que ha terminado con la expe-
dición de una Constitución caracterizada por el consenso, la cual ha transformado radicalmente las
premisas jurídicas, políticas e ideológicas del Estado. Como resultado, tenemos una Constitución en la
cual se ha acogido el desarrollo de las fuerzas sociales y se ha revaluado el concepto de soberanía nacio-
nal, con la idea de incrementar la participación ciudadana, la que se constituye en fundamento principal
del Estado”. S T, Carlos Ariel, Participación ciuda dana y comunitaria, Gustavo Ibáñez,
Bogotá, 2000, p. 16.
2 Para la Línea de Gasto Público perteneciente al Grupo de Investigación Carlos Holguín Holguín
de la Facultad de Jurispru dencia de la Universidad del Rosario, “El concepto de par ticipación se en-
tiende como un proceso social que resulta de la acción intencionada de individuos y de grupos en busca
de metas especícas, en función de intereses diversos y en el contexto de tramas concretas de relaciones
sociales y de poder. (...) En su forma institucionalizada ha tenido momentos de auge y caída. Generó
una gran expectativa y una importante movilización ciudadana en la década de los ochenta, la que se
incrementó con la aprobación de la Carta Política en 1991”. Véase “Consensos, participación ciudadana
y ajuste estructural de las nanzas públicas en Colombia 1998-2002”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos,
volumen 5, n° 2, Universidad del Rosario, Bogotá, octubre de 2003, p. 68.
3 Es interesante observar cómo cada una de estas disposiciones se ubica en contextos constitucio-
nales distintos, en los cuales se regulan diferentes formas de la gestión pública: el artículo 123 en el
título V - capítulo 2, “De la función pública”; el artículo 210 en el título VII - capítulo 5, “De la función
administrativa”; y el artículo 365 en el título XII - capítulo 5, “De la nalidad social del Estado y de los
servicios públicos”.
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Augusto Ramón Chávez Marín
ejemplo, en el de seguridad social (C.P., artículo 48), la salud (artículo 49) y
la educación (artículos 67 y 68).
La participación constituye un principio básico del Estado colombiano
y se erige por los artículos 1 y 2 de la Constitución del 91 como una nalidad
esencial del Estado social de derecho, que se proyecta más allá del ámbito
político a la acción administrativa, y del campo propiamente estatal a toda la
actividad social.4 Por ello son diversas los tipos o manifestaciones de la par-
ticipación en un Estado democrático.
Para Álvaro Tafur Galvis la participación tiene múltiples modalidades
o formas, las cuales pueden agruparse atendiendo al ámbito de su incidencia
preponderante y directa, así como a la autoridad ante la cual se hace efectiva.
Es así como pueden distinguirse la participación social en el ámbito político,
en la función constituyente o frente a la actividad legislativa, que se cumple
básicamente ante el órgano legislativo; la participación administrativa,
ante o en los órganos administrativos; y la participación en el ámbito de los
organismos de control y la rama judicial.5
9.1.1. La participación administrativa
Especícamente, la intervención de los particulares en la actividad adminis-
trativa puede agruparse, conforme lo expone Tafur Galvis, en intervención
de colaboración e intervención propiamente participativa. Al efecto este
autor diferencia el concepto de participación frente al de colaboración, aun-
que admite que algunas normas constitucionales los confunden.6 Para este
4 Para una lectura del contexto socio-político de la participación ciudadana, así como los presupues-
tos que hacen posible su existencia, véanse los capítulos I y II del libro de profesor S T,
op. cit., pp. 23-40.
5 Cfr. T G, La Constitución de 1991 y la modernización del Estado colombiano, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1993, p. 34. Para otra clasicación de la participación véase, S
T, op. cit., p. 62. También al respecto puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional
6 Aunque también Tafur Galvis, en la presentación de la obra que en este momento seguimos, ubica
los dos conceptos como proyección del sentido participativo, al indicar que en tal sentido “la Constitución
prevé la intervención directa de los asociados en la prestación de servicios públicos, sea por su iniciativa
en relación con algunos de tales servicios- o en virtud de contratos o convenios con los organismos pú-
blicos titulares. También en reiteración y ampliación de principios ya aceptados legalmente se proclama
la intervención de los particulares en el ejercicio de funciones administrativas típicas y, en n, a partir de la
prohibición establecida en el primer inciso del artículo 355 de ‘decretar auxilios o donaciones en favor
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