Los convenios de atribución de funciones administrativas a particulares en Colombia ¿Un caso de huida del derecho administrativo hacia el derecho común? - Núm. 140, Agosto 2005 - Revista Estudios de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 745837673

Los convenios de atribución de funciones administrativas a particulares en Colombia ¿Un caso de huida del derecho administrativo hacia el derecho común?

AutorJuan Carlos Moncada Zapata
CargoAbogado de la Universidad de Antioquia, egresado de la Maestría en Derecho Público de la Universidad Externado
Páginas171-213
Juan Carlos Moncada Zapata *
RESUMEN
Este trabajo pretende analizar el fenómeno de la habilitación a particulares para ejercer
funciones administrativas mediante la técnica de los convenios de atribución de funciones
administrativas de que trata la Ley colombiana No. 489 de 1998. Cabe preguntarse si esa
técnica configura un evento de fuga del derecho administrativo. Considerando que los
convenios no están exceptuados de la jurisdicción administrativa, como tampoco del
régimen público tradicional, y que los actos unilaterales del particular se mantienen sujetos
a los requisitos propios de la administración, no cabría alegar que exista viraje hacia el
derecho privado. Pero existe la posibilidad de presentar la técnica de los convenios como un
escape de los funcionarios públicos, una evasión al régimen de la función pública. En el
contexto colombiano, se estaría huyendo de todo lo concerniente a la administración del
personal civil que presta sus servicios al Estado, como decir escalas de remuneración,
estatuto de carrera y de personal, modalidades de vinculación,jornadas, régimen ético, etc.
El Estado tiende a evadir a sus propios funcionarios; y esa opción ha encontrado terreno
fértil en la actual Constitución y en la interpretación que de ella se ha hecho.
Palabras clave: particulares; convenios; funciones administrativas; contratos de
prestación de servicios; contratos de concesión; delegación; contrato de mandato;
representación; consentimiento; capacidad; funciones administrativas; mandato; poder;
revocación; huida hacia el derecho privado; fuga del derecho administrativo; privatización.
THE AGREEMENTS OF ATTRIBUTION OF ADMINISTRATlVE FUNCTlONS
TO INDlVIDUALS IN COLOMBIA
SUMMARY
This work pretends to analyze the phenomenon ofthe qualification ofindividuals to exert
administrative functions by the technique of attribution agreements of administrative
functions to which refears colombian law No. 489 of 1998. It is possible to ask if that
technique configures a runaway event from adrninistrative right. Considering that the
agreements are not excepted from administrative jurisdiction, neither from traditional
public regime, and that unilateral acts ofthe individual stay fasten to the administration own
requirements, it would not be possible to allege that there is a turn towards the private right.
But there is a possibility of presenting the technique ofthe agreements as an escape ofpublie
functionaries, an evasion to the regime of the public function. In colombian context, one
would be running away from all coneerning to the management of eivil personnel that
serves the State, like saying seales of remuneration, career and personnel statute, modalities
of entailment, working day, ethical regime, ete. The State tends to evade its own
functionaries; and that option has found fertile land in the present Constitution and the
interpretation that ofher has beeome.
Key words: individuals; agreements; administrative funetions; lending services eontraets;
concession eontracts, delegation, mandate contraet, representation, consent, capacity,
mandate, proxy, revocation, fled towards private right, runaway of administrative right,
pri vatization.
*Abogado de la Universidad de Antioquia, egresado de la Maestría en Derecho Público de la Universidad
Externado.
LOS CONVENIOS DE ATRIBUCIÓN DE FUNCIONES
ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES EN COLOMBIA
¿Un caso de huida del derecho administrativo hacia el derecho común?
INTRODUCCIÓN
La Ley 489 de 1998 estableció los nuevos principios y reglas básicas de la orga-
nización y funcionamiento de la administración pública en Colombia, reemplazando
así los principios y reglas contenidos en los viejos Decretos 1050 Y3130 de 1968 y
130 de 1976.
Esta ley, según el artículo 2°, se aplica no sólo a los organismos de la administración
pública, sino también a los particulares cuando cumplen funciones administrativas.
Los artículos 110 a 114 de la Ley 489, en efecto, regulan el ejercicio de funciones
administrativas por personas naturales y jurídicas privadas, bajo ciertas condicio-
nes, y mediante la celebración de acuerdos técnicamente denominados convenios
para conferir funciones administrativas a particulares (CFA, en adelante).
El problema jurídico que se plantea es éste: ¿La habilitación a particulares para
ejercer funciones administrativas mediante CFA, constituye un evento de desapli-
cación del derecho administrativo? En otros términos: ¿Se ha formalizado jurídica-
mente la posibilidad de trasladar actividades administrativas, originariamente en
manos de la administración pública, hacia entidades constituidas bajo formas jurídi-
cas empresariales privadas, sometidas en su conjunto a las reglas del derecho
privado? ¿Consagra la Ley 489 un caso de fuga del derecho administrativo?
Este problema se plantea en el marco de una discusión reciente en tomo al fenó-
meno de la llamada huida hacia el derecho privado, también conocido como
huida del derecho administrativo, ohuida del derecho público, o bien
privatizacion del derecho público, expresiones ampliamente divulgadas en la
doctrina nacional y extranjera.' Quizá pudiera plantearse la cuestión en el marco
La bibliografia es profusa. Entre artículos
y
libros vinculados a este debate, destacan los siguientes:
Artículos: BORRAJO INIESTA, Ignacio. "El intento de huir del Derecho Administrativo". En
REDA
No. 78, 1993.; DEL SAZ CORDERO, Silvia. "La huida del Derecho administrativo:
últimas manifestaciones. Aplausos
y
críticas". En
RA?
No. 133, 1994. pp. 57 Y ss.; GARRIDO
FALLA, Fernando. "Privatización
y
reprivatización". En
RA?
No. 126, 1991. pp. 7 Y ss.
y
"Un
tema de seguridad jurídica: la regulación de los entes instrumentales". En
REDA
No. 79, 1993. pp.
389 Y ss.; LAGUNA DE PAZ, José Carlos. "La renuncia de la Administración Pública al Derecho
administrativo". En
RA?
No. 136, 1995. pp. 201 Y ss.; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER,
más general de las políticas de desregulación y las exigencias de flexibilidad estat 1
a que conduce el llamado proceso de globalización;" pero ese marco excede :1
propósito de este trabajo.
La respuesta a la cuestión señalada hace forzoso buscar un marco de referencia
,
,
asi:
l. Marco constitucional de la acción de los particulares.
2
Sebastián. "Reflexiones sobre las privatizaciones" En. RAP No. 144, 1997. pp. 7
Y
ss.; PAREJO
ALFONSO, Luciano. "La organización y el régimen jurídico de la administración en cuanto
actuación administrativa. Una reflexión desde el derecho español". En Revista del Centro Latino-
americano de Administración para el Desarrollo. No. 4, Julio de 1995.; SALA ARQUER, José
Manuel. "Huida al Derecho privado y huida del Derecho". En REDA No. 75, 1992.
Libros:
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Intro-
ducción a los Conceptos de Administración Pública y Derecho Administrativo. Tomo
1.
Univer-
sidad Externado de Colombia, 1997. pp. 178
Y
ss.; ÁLVAREZ RICO, Manuel. Principios
Constitucionales de Organización de las Administraciones Públicas. 2
8
edición. Madrid, Dykinson,
1997.; BAUZÁ MARTORELL, Felio
1.
Aproximación a la Ciencia de la Administración.;
BETANCUR RODRÍGUEZ, Andrés. Las administraciones independientes. Madrid, Tecnos, 1994.;
DEL SAZ, Silvia. Los Colegios Profesionales. Madrid, Marcial Pons, 1996.; GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Adminis-
trativo. Tomo
1.
9" edición. Madrid, 1999. Cap. VII, Personalidad Jurídica de las Administraciones
Públicas.; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Administración Española. 6" edición. Madrid,
1999.; JlMÉNEZ-BLANCO, Antonio y PARADA, José Ramón. Coordinadores. La Administra-
ción Pública: reforma y contrarreforma. Madrid, Fundación para el análisis y los estudios socia-
les, 1999.; MARTÍNEZ MARÍN, Antonio. Una teoría sobre nuestra' organización pública y sus
principios. Madrid, Tecnos, 1996.; PALOMAR OLMEDA, Alberto. La organización adminis-
trativa: tendencias y situación actual. Granada, Editorial Comares, 1998.; PARADA, Ramón.
Derecho Administrativo. Tomo
11.,
Organización y Empleo Público. Madrid, Marcial
Pons,
1999.; PAREJO ALFONSO, Luciano. Encargado de edición. Estudios sobre el Gobierno. Semi-
nario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno. Madrid, Universidad Carlos III de
Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1996.; PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y Administra-
ción, Ministerio para las Administraciones Públicas. Madrid, 1995.; PAREJO ALFONSO, Luciano
La organización y el régimen jurídico de la administración en cuanto actuación administrativa.
Una reflexión desde el derecho español. Sin fecha.; TRONCOSO REIGADA, Antonio.
Privatizacián,
Empresa Pública y Constitución. Departamento de Derecho Público y Filosofía
del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.,
Madrid, 1997, pp. 29
Y
ss; RIEBER DE BENTATA,
Jud
ith y ABOUHAMAD, Lorena.
"Reordenación del Sector Público e Incorporación de los Particulares". En Lo Público y Lo
Privado. Redefinicián de los Ambitos del Estado y de la Sociedad. Tomo
11.
Caracas, Fundación
Manuel García-Pelayo, 1996. p. 84.
"Las nuevas circunstancias económicas (globalización de la actividad económica) y políticas
(caída de los regímenes comunistas y fortalecimiento de entidades supraestatales como la Unión
Europea), han promovido en todo el mundo el cuestionamiento de la intervencián pública en la
economía (. ..}" "Los críticos recuerdan (...) la falta de eficiencia del sector público, particular-
mente importante en un entorno de competencia global" Cfr. MONTERO PASCUAL, Juan José.
"La Desregulacián Estadounidense y la Última
Crisis
del Servicio Público en Europa ". En
Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No. 94. 1999.
2. Marco legal de los CFA.
3. Naturaleza jurídica de los CF A.
4.
Ensayo de una definición de los CF A.
5. En qué consiste el debate sobre la huida del derecho administrativo y cuál es el
lugar de los CF A en esa discusión.
1. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA ACCIÓN
DE LOS PARTICULARES
La Constitución colombiana de 1991 adoptó la fórmula europea del Estado social
de derecho, una de cuyas derivaciones prácticas más importantes consiste en el
replanteamiento del problema clásico sobre las relaciones entre el Estado y los
particulares en la ejecución de las tareas públicas, en el sentido de considerar
ambos extremos en una perspectiva complementaria. La doctrina y Iajurispruden-
cia indican desde hace varios años que hoy estamos "ante una cierta decaden-
cia de la teoría del Estado que tiende a ser sustituida por la teoría del sistema
político que engloba factores estatales ysociales"
y
que "más que ante dos
términos definidos nos encontramos con lo que los norteamericanos denomi-
nan "complejo público-privado ", en el cual muchas de las funciones del
Estado se llevan a cabo por entidades privadas a la vez que éstas no pueden
cumplir sus fines privados sin participar en las decisiones estatales
".3
Esa perspectiva complementaria entre Estado y Sociedad se refleja palmariamen-
te en el status y las oportunidades que la actual Constitución garantiza a los parti-
culares, a saber:
3 GARCÍA PELA YO, Manuel. Las Grandes Transformaciones del Estado Contemporáneo. Déci-
ma reimpresión. Madrid, Alianza Universidad, 1996. p. 25. En términos similares, la Corte
Constitucional entendió el esquema de estado social de derecho al decir que "la posibilidad del
ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte constitucional en
los mencionados principios [estado social de derecho. solidaridad y participación}, a la vez que
viene a ser una de las formas de desarrollo concreto de los mismos. En efecto, lo que el
Constituyente buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios de participación
democrática del pueblo en la toma de decisiones, así como en el control del poder político, con
el propósito de facilitar la consecución de los objetivos estatales referentes a la satisfacción de
las necesidades básicas colectivas y de ampliar la democracia" Véase: Corte Constitucional.
Sentencia C-866 del 3 de noviembre de 1999. M. P. Yladimiro Naranjo Mesa. Las consideraciones
hechas en ésta sentencia que revisten gran importancia para este artículo se encuentran reiteradas
en: Sentencia C-272 del 1 de abril de 2003. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-819 del 31
de agosto de 2004. M. P. Clara Inés Vargas Hemández. Sentencia C-I002 del 12 de octubre de
2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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