Los convenios para la ejecución de funciones administrativas por particulares en la ley 489 de 1998 o convenios administrativos de colaboración
| Autor | Augusto Ramón Chávez Marín |
| Páginas | 359-393 |
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Capítulo 10
Los convenios para la ejecución de funciones
administrativas por particulares en la ley 489 de
1998 o convenios administrativos de colaboración
Introducción
Al servicio de la atribución temporal del ejercicio de funciones administrativas
a particulares y en el marco de la participación social y ciudadana en su mo-
dalidad de colaboración convencional o de la denominada descentralización
por colaboración, el capítulo XVI de la Ley 489 de 1998 regula expresamente
un tipo de convenios administrativos celebrados por la administración con los
particulares, que pueden denominarse convenios administrativos de colaboración.
Del estudio de esta gura se ocupará este capítulo.
Para el efecto anterior es necesario primero hacer algunos comentarios
generales y de síntesis sobre ideas ya expuestas más ampliamente acerca de la
modalidad de participación a la cual sirve como instrumento este tipo de conve-
nio (10.1); posteriormente se precisará la regulación de las condiciones para el
ejercicio de las funciones administrativas por particulares (10.2), y se revisará
el tema de la avocación de funciones (10.3). Finalmente, se examinarán los
instrumentos jurídicos previstos para llevar a cabo el traslado temporal del
ejercicio de la función, los cuales corresponden al acto administrativo que
decide descentralizar hacia los particulares la actividad (10.4), la convoca-
toria pública (10.5) y la celebración de un convenio de colaboración (10.6).
Será en este punto cuando se analizarán las condiciones especícas de la
regulación de esta gura.
Al estudiar los convenios administrativos de colaboración es conveniente
delimitar esta gura respecto de otros negocios pertenecientes también a la
categoría general de los convenios administrativos, que presentan una especial
proximidad conceptual frente a los primeros y que se encuentran previstos y
regulados también por la Ley 489 de 1998. Se trata de los que en este trabajo
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Los convenios de la administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual
se identican como convenios administrativos de asociación y de los convenios
mixtos de organización, previstos por el artículo 96 de dicha ley, a los cuales se
dedicará el último punto de este capítulo (10.7).
10.1. La participación de los particulares en el ejercicio de las
funciones públicas o la descentralización por colaboración
La Ley 489 de 1998 dedica su capítulo XVI al ejercicio de funciones ad-
ministrativas por parte de los particulares, con lo cual desarrolla y regula la
participación social y ciudadana en las mismas. Pero dadas las condiciones
a las cuales somete tal otorgamiento, no hay duda de que la ley se reere a
la modalidad contractual de asignación de dichas funciones. Esta forma de
gestión fue identicada en este trabajo como colaboración convencional y
por alguna parte de la doctrina colombiana, así como por la jurisprudencia,
también se denomina descentralización por colaboración; la cual a su vez
constituiría para estos últimos analistas una especie o manifestación de la
descentralización administrativa.1
En el contexto anterior, puede indicarse que la descentralización por
colaboración consiste en el traslado o radicación de competencias o funcio-
nes públicas, o especícamente administrativas, a particulares, que pueden ser
personas naturales o jurídicas, quienes las ejercerán en su propio nombre y
con el compromiso directo de su responsabilidad, pero bajo el control y vi-
gilancia del Estado. La supervisión del Estado debe llevarse a cabo porque
se trata del desarrollo de funciones que a este le corresponden, de las cuales
no se desprende de una manera absoluta, dado que sigue siendo su titular y
permanecen en el ámbito de sus atribuciones.
La descentralización por colaboración es un concepto amplio, un modo
de gestión de los intereses generales que comprende el extenso espectro de
las funciones y servicios públicos. Su eje constitucional está integrado básica-
mente por los artículos 123, 210 y 36, pero también, de forma más especíca,
por otras disposiciones de la Carta, como por ejemplo los artículos 48, 49, 67
1 Véase al respecto R R, Libardo, Derecho administrativo general y colombiano,
Temis, Bogotá, 2000, p. 59, y T G, op. cit., pp. 136-138. En la jurisprudencia, por ejemplo, las
sentencias C-308 de 1994 y C-181 de 1997. Para una visión contraria, en el sentido de considerar que
la descentralización por colaboración no existe en el derecho positivo colombiano, véase H,
Pedro Alfonso, Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Legis, Bogotá, 1999, pp. 57-60.
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Augusto Ramón Chávez Marín
y 68.2 Siendo ello así, una de las áreas en que tal descentralización se presenta
es la de la función administrativa.
De otro lado, la asignación de funciones a los particulares puede produ-
cirse por determinación directa de la Constitución o de la Ley con su autori-
zación, o bien mediante la decisión previa de la administración autorizada por
la Ley y con el consentimiento del particular destinatario de tal asignación.
En este último evento nos encontramos ante la colaboración convencional, a
la que ya este trabajo se rerió en apartes del capítulo precedente. Lo anterior
permite señalar que la colaboración convencional constituye una especie de
la descentralización por colaboración.
Sobre lo que se acaba de expresar, es relevante la precisión hecha por
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual al resol-
ver la pregunta sobre si a las Cámaras de Comercio les resulta aplicable el
EGCAP, contenido en la Ley 80 de 1993, indicó que la asignación de fun-
ciones administrativas a particulares tiene dos fuentes:
En primer lugar, la ley (considerada como la emanada del Legislador or-
dinario o extraordinario), la cual puede conferir directamente el desempeño
de las funciones de una manera permanente o temporal, cuyo sustento es el
artículo 210 de la Carta. Ello sucedió en el caso de las Cámaras de Comercio
a las cuales se les ha otorgado con carácter permanente el desarrollo de cier-
tas funciones como el registro mercantil (C. de Co., artículo 86, numeral 3),
el registro de proponentes para los contratos estatales de obra, consultoría,
suministro y compraventa de bienes muebles (Ley 80 de 1993, artículo 22)3
y el registro de organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones, juntas de
acción comunal y demás entidades sin ánimo de lucro (Decreto Ley 2150 de
1995, artículos 40 y 45).
2 Las normas citadas involucran el desarrollo de funciones administrativas: el artículo 123, al referirse
a las funciones públicas incluye aquellas, en cuanto la expresión funciones públicas constituye un género al
que pertenece la función administrativa; y respecto de los artículos 48, 49, 67, 68 y 365 se observa que el
servicio público es una especie de la función administrativa. En efecto, para el autor la función pública
es un género al cual pertenecen las siguientes funciones: constituyente, legislativa, jurisdiccional, admi-
nistrativa, de control scal, de Ministerio Público y electoral. Sobre el alcance de la categoría función
administrativa frente al servicio público, pueden consultarse las sentencias C-233 de 2002 y del C.E.,
Sección Tercera, Expediente 27673, 17 de febrero de 2005, MP Alier Hernández.
3 El artículo 22 de la Ley 80 fue derogado por el 32 de la reforma al Estatuto Contractual contenida
en la ley 1150 de 2007 y sustituido por el artículo 5 de esta misma.
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