Corrupción privada y administración desleal - Derecho penal societario - Libros y Revistas - VLEX 726947189

Corrupción privada y administración desleal

AutorCarlos Guillermo Castro Cuenca - Juanita Ospina Perdomo
Páginas85-130

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La corrupción privada
2.1.1. Concepto de corrupción privada

La corrupción es un fenómeno que proviene de factores económicos, institucionales, políticos, sociales e históricos,1 y tiene manifestaciones muy diversas de naturaleza privada, pública y social,2 razón por la cual se ha estudiado desde la sociología, la psicología, la criminología, la ética y el derecho.

Esta situación ha enriquecido los conocimientos sobre este fenómeno, pero también ha entorpecido la elaboración de un concepto unitario de corrupción.3 A pesar de esta dificultad, la doctrina ha realizado múltiples esfuerzos para delimitar este fenómeno a través de la elaboración de definiciones que pueden clasificarse en tres grupos, de acuerdo con el aspecto de la corrupción en el cual se haga énfasis.4 En primer lugar, existe un gran número de autores que considera que la corrupción implica el quebrantamiento del interés público en aras de la satisfacción de un interés personal. Esta posición se ha sostenido por autores como Tarkowski,5

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Cugat Maury,6 Bustos Gisbert,7 Friedrich,8 Rodríguez García,9 Valeije Álvarez,10 Contreras Alfaro,11 Rodríguez Collao, Grondona,12 Domínguez-Berrueta de Juan13 y Ossandón Widow.14

Frente a esta posición se han señalado fundamentalmente tres críticas: i) una pragmática, según la cual esta postura carece de una fórmula clara de evaluación del interés general;15 ii) una teórica, en cuanto a través de esta tesis no se está definiendo el fenómeno, sino solamente sus consecuencias;16 y iii) una casuística, de acuerdo con la cual existen eventos en los que el interés público necesita la realización de comportamientos corruptos.17

A estas críticas, en todo caso, podría sumarse el que se omite con esta definición la concepción de la corrupción en un ámbito diferente del público, e, incluso dentro de este, no se involucra el actuar de la contrapartida del funcionario público cuyo reproche no hallaría sustento en la definición anotada

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(p. ej., el particular que soborna al servidor público y sin que el segundo acepte o reciba el ofrecimiento que se ha generado). Ahora, también excluiría, ante la ausencia de precisión, aquellos escenarios en que no necesariamente existe un ‘quebrantamiento del interés público’, siendo un criterio abstracto y subjetivo (en algunos casos) que impediría aterrizar el fenómeno en un caso concreto.

En segundo lugar, encontramos los conceptos basados en el comportamiento, según los cuales la corrupción es el abuso del oficio público, categoría dentro de la que pueden agruparse las definiciones esbozadas por Acierno,18 Key,19 Van Klaveren,20 Arnim,21 Muriel Patiño,22 Poveda Perdomo,23 Rose-Ackerman,24 López Presa25 y Sabán Godoy.26

Sin embargo, como señalan Malem Seña27 y Villoria Mendieta,28 identificar la corrupción únicamente con el abuso del cargo público excluiría fenómenos dignos de estudio como los pagos de engrase o pagos de facilitación y el cohecho impropio, en los cuales no se presenta un abuso del cargo propiamente dicho.

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Adicionalmente, siguiendo a Johnston, esta postura tiene la dificultad de no ofrecer estándares claros para identificar el concepto de abuso,29 por lo cual se dejaría mucho campo a la interpretación y, en consecuencia, también a la inseguridad jurídica. Al igual que en el caso anterior, además, se excluiría de análisis el comportamiento en el ámbito privado o por parte de actores o sujetos de este sector.

En tercer lugar, hay quienes identifican la corrupción con la violación de un deber posicional efectuada con el objeto de obtener un beneficio extraposicional,30 postura en contra de la cual se ha aducido la indeterminación del concepto de beneficio31 y que —al igual que las definiciones basadas en el interés público— define las consecuencias, pero no el fenómeno de la corrupción.32

No obstante, es la definición que mayor aceptación tiene, entre otros porque su amplitud favorece la inclusión de diferentes manifestaciones del fenómeno, como la corrupción en el sector privado.

Existen múltiples dificultades para reconocer un concepto unitario de corrupción,33 aunque, en nuestra opinión, esto no se debe a que las teorías formuladas sean incorrectas, sino a que cada una de ellas estudia un aspecto distinto del fenómeno:

• Un elemento subjetivo o interno, que afecta directamente la formación de la voluntad y que está constituido por la motivación del sujeto a realizar el acto corrupto. Implica la intención de vulnerar el interés

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público,34 pues prevalecen intereses particulares sobre la objetividad de la administración.35

• Un elemento adjetivo, según el cual es necesaria la intervención de un funcionario público o privado36 que abuse de su cargo,37 bien sea profiriendo un acto administrativo ilegal, omitiendo proferirlo o efectuando cualquier otra actuación administrativa. De este modo, la corrupción debe constituir una actividad ilícita,38 ya que para que exista un acto de corrupción debe haber un sistema normativo que le sirva de referencia,39 aunque no siempre entrañe una antijuridicidad penal.40

• Un aspecto material, de acuerdo con el cual los actos de corrupción están siempre vinculados a la expectativa de obtener beneficios o de un beneficio indebido41 (directo o indirecto),42 sin que sea necesario que constituyan una ganancia de carácter económico, pues puede ser de carácter político, profesional o, incluso, sexual.43 Es usual que las

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conductas refieran a cualquier clase de beneficio precisamente para permitir con mayor amplitud la inclusión de toda clase de contraprestación sin que sea relevante la naturaleza que revista esta.

Teniendo en cuenta lo expresado en los apartados anteriores, los elementos que identifican un caso específico de corrupción son: i) la existencia de un rol posicional, ii) el desvío del rol que se ha confiado, iii) la búsqueda de un beneficio particular. Estos elementos integran lo anteriormente anotado y además permiten la presencia del fenómeno en los diferentes ámbitos de la sociedad, favoreciendo que la definición cobije el mayor número de comportamientos.

Cuando se hace referencia a la existencia de un rol posicional, se llama la atención de la existencia de un ‘rol’ o ‘función’ que le es asignado a un sujeto (persona natural o jurídica) en la sociedad y que deriva de relaciones de confianza que pueden originarse tanto en el ámbito público como en el privado. Se trata de la asignación de una función o la atribución de responsabilidad específicas conforme a lo cual se genera una expectativa de comportamiento predicable del sujeto.

Quien ostenta este rol posicional debe orientar su conducta a la satisfacción de los intereses que le han sido asignados o al cumplimiento de los fines vinculados a la función que le ha sido encomendada.

En lo que concierne al desvío del rol que se ha confiado, se exige que el sujeto oriente su conducta en forma adversa, contraria o al menos diferente en atención a la expectativa que se ha generado y la finalidad de la función que le es atribuida. Si bien se mantiene la indeterminación de lo que conlleva un ‘abuso’, no se enmarca conforme a las definiciones precedentes en el ámbito de lo público y vinculado a un abuso del cargo o función. De lo que se trata es de perseguir un fin diferente del que se espera se siga y en aplicación del estándar de conducta fijado o la finalidad pretendida con ese rol posicional o relación de confianza de que se dota al sujeto.

Finalmente, la búsqueda de un beneficio particular, que precisamente evoca la motivación pretendida por el sujeto que incurre en un acto de corrupción, y que supone el interés de este en obtener un beneficio derivado de la desviación de su rol. Como se anotó en líneas anteriores, ello no implica que deba tratarse necesariamente de ‘dinero’. Como tal el beneficio puede incluir el dinero, pero puede también incluir bienes avaluables en dinero, beneficios de tipo personal,

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profesional, sexual, etc. Según se señaló, puede revestir cualquier forma; lo que resulta trascendente para identificar la presencia de un acto de corrupción es la existencia de esa finalidad en contraposición a la que debiera perseguirse.

Ahora, se debe precisar que no se exige que en efecto se obtenga el beneficio perseguido, y basta para la concreción del comportamiento corrupto la búsqueda de este. El reproche recae no sobre un presunto ‘enriquecimiento’ (en sus diferentes manifestaciones), sino sobre el desvío a que se hizo alusión.

Algunos autores también refieren a la necesidad de identificar un marco jurídico de referencia. Lo anterior en tanto el alcance de lo que es corrupción o el límite frente a lo que será o no objeto de reproche viene definido conforme a un marco normativo concreto, debiendo ajustar la definición de acuerdo con lo que en un grupo, territorio o Estado se identifica como tal.

La definición antecedente cobija la corrupción en sus diferentes ámbitos, y, por ello, favorece el reproche de quien, por ejemplo, i) en el ejercicio de un cargo público no toma la decisión de contratación que se adecúa al principio de selección objetiva, sino que opta por el proponente que le ha prometido un beneficio económico; ii) o el administrador de una empresa que debiendo tomar decisiones para la adquisición de elementos, en lugar de adquirir un producto a...

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