Una crítica al principio de precaución desde las tensiones sobre su legitimidad y vinculatoriedad
| Autor | Iván Vargas-Chaves |
| Páginas | 36-67 |
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Al mismo tiempo que la investigación, el desarrollo y la innovación desplazan el peso del derecho, que apenas ha logrado adaptarse a algunas realidades que traen consigo las tecnologías emergentes, muchos nos preguntamos ¿por cuánto tiempo será capaz de sostenerse este sistema? Un sistema en el que las soluciones aportadas desde la ciencia nos ofrecen una mayor confianza que las decisiones adoptadas por quienes, desde la esfera de lo público, asumen el rol de las decisiones dentro del contrato social.
En este escenario, cada vez con mayor frecuencia, se oyen voces de crítica hacia el principio de precaución. Se sustenta que restringe la libertad para adelantar investigaciones e impide a los consumidores elegir libremente, que se centra en la acción sin tener presentes los costos de la inacción, que propicia políticas discriminatorias, además de ser excesivamente costoso, suponiendo una pérdida de beneficios sociales inimaginables en el presente ( John, 2010; Majone, 2002; Morris, 2000).
Aunque se han elaborado diferentes líneas de respuesta a estas críticas, como lo señala De Cózar (2005, p. 140), ello no deja de evidenciar la falta de autoridad del principio, sustentada en los constantes, y cada vez más frecuentes,
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cuestionamientos a su eficacia. Este es para nosotros el problema del principio de precaución: una propuesta de análisis crítico que nos corresponderá presentar y defender en este capítulo. Lo anterior, claro está, sin desconocer en ningún momento que el fin que persigue por sí mismo el principio es válido y que su definitiva implementación en los ordenamientos jurídicos es una necesidad más que apremiante para nuestra sociedad.
Para lograr este objetivo, en primer lugar se realizará una contextualización temática del principio, contrastando sus sentidos estricto y orientativo. Con esto queremos denotar que es el sentido orientativo el que se ha impuesto en el derecho colombiano dada la ausencia de una norma que lo regule, y en el contexto internacional como consecuencia de unas formulaciones débiles e incluso ambiguas en los instrumentos internacionales.
En segundo lugar, se señalarán algunos escenarios que denotan la falta de autoridad del principio, entre ellos la debilidad en sus fuentes y su aplicación tardía en situaciones de riesgo inminente, haciendo especial énfasis en el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos Mediante la Aspersión con Glifosato -pecig-. Se sustenta además por qué nuestra posición es contraria a la tesis de la vinculatoriedad del principio de precaución.
A continuación, a través de un ejercicio reflexivo, rigurosamente apoyado en casos de estudio y planteamientos doctrinales, nos propondremos demostrar que este principio, al ser la respuesta precautoria a situaciones de incertidumbre o de miedo colectivo, ha perdido autoridad en tanto que se presta para ser invocado tras acrecentarse un contexto de incertidumbre por parte de los medios de comunicación (heurística de la disponibilidad), así como de invocarse e incluso desconocerse, en razón de motivos políticos (descuido de la probabilidad). En ambos casos, sin siquiera advertirse el verdadero fin que el principio de precaución persigue en nuestra sociedad.
El enfoque argumental utilizado en la heurística de la disponibilidad y en el descuido de la probabilidad responde a la óptica económica-conductual de Sunstein (2002, p. 42; 2005, p. 35), y en particular a sus postulados inter-pretativos sobre la selectividad de la atención en la sociedad. Dentro de esos postulados además se hallan la aversión a la pérdida del statu quo que el ser humano tiende a evitar, la creencia de la benevolencia de la naturaleza, que hace que tanto la decisiones como los procesos humanos parezcan especial-mente sospechosos y el descuido del sistema, que se traduce en una especie
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de miopía para visualizar los riesgos como parte de los sistemas, y que, por tanto, cualquier intervención en esos sistemas, es capaz de crear otros riesgos.
Aunque no se abordarán estos tres postulados, en la medida en que no afectan -o afectan indirectamente- la auctoritas en la toma de decisiones dentro de la esfera de lo público, a diferencia de los dos citados, al analizar la heurística de la disponibilidad sí haremos una mención a la creencia de la benevolencia y al descuido del sistema dentro del caso de la papa innate, una variedad genéticamente modificada.
Así, en las líneas que siguen, se busca ofrecer de manera esquemática una visión conjunta de los supuestos del descuido de la probabilidad y de la heurística de la probabilidad, como dos importantes supuestos que conllevan al cuestionamiento de la eficacia del principio. Hemos de aclarar, para cerrar este apartado introductorio, que no es nuestra intención proponer una solución para acabar con esta problemática, como sí hacer un llamado de atención desde la academia a quienes comunican los riesgos y a aquellos que tienen a su cargo la toma de decisiones sobre dichos riesgos, con el fin de que sus actuaciones se enmarquen por el interés general.
Al final, todo se resume en un principio cuya vocación resultaría eficaz y muy útil en esta sociedad del riesgo en la que vivimos, si se invocara y aplicara correctamente, evitando todo lo que, según los indicios disponibles por el estado actual de la ciencia, debe ser evitado. Lo que significa de acuerdo con el in dubio pro ambiente, que toda duda sobre la posible existencia de un riesgo, se ha de resolver tomando las medidas necesarias para que se materialice.
Nuestro esquema occidental de pensamiento ha adoptado el concepto de riesgo como una categoría analítica unitaria, propia de una sociedad que busca alargar tanto como le sea posible su existencia (Bauman, 1996, pp. 81 y ss.), y con ello las ciencias ambientales han vivido en las últimas dos décadas su etapa más fructífera al apartarse dicotomías tales como conservación y preservación. Al mismo tiempo esa sociedad ha experimentado un cambio gradual en sus hábitos, como consecuencia de las malas decisiones tomadas por las generaciones que le antecedieron.
Antes el riesgo era concebido a través de métodos prospectivos, que presentados a manera de tendencias sobre la irreversibilidad de los desequilibrios ecológicos (Buxó, 2005, p. 11) le situaban como un objetivo a calcular. Ahora,
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el riesgo constituye el punto de partida de toda situación y reflexión. Es una aproximación que supera incluso a la que, consideramos junto con Doménech (2006, p. 250) y Murswiek (1985, p. 81), es la más apropiada desde la óptica jurídica: riesgo es la probabilidad de que ocurra un daño, en tanto tal probabilidad no constituya un peligro ni tampoco un riesgo permitido.
Esta afirmación supone, en esencia, que la probabilidad se encuentra enmarcada en la incertidumbre, en tanto que es una imperfección en el conocimiento que se tiene sobre los procesos de la naturaleza (Caddy & Mahon, 1996, p. 36). Es en este escenario donde el principio de precaución opera como una demanda de acción protectora que la sociedad hace al Estado, en ausencia de un consenso científico sobre un daño probablemente irreversible.
La aplicación de este principio se plantea por primera vez en la década de los setenta, a través del vorsorgeprinzip, aunque su introducción se da como un importante logro de la República Federal Alemana en el marco de las negociaciones de las Conferencias del Mar del Norte (Gündling, 1990, p. 23), siendo posteriormente discutido en otros escenarios multilaterales. Es allí que puede verse reflejado en instrumentos tales como el Tratado de Maastricht y la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, ambos de 1992, así como en el Convenio de Barcelona de 1996 para la Protección del Medio Marino y la Región Costera del Mediterráneo.
A pesar de que se considere que el principio de precaución fue consagrado en la Declaración de Río de Janeiro, su estructuración como principio se da en la Conferencia de Wingspread en 1998, en la que se acordó delimitar su órbita de acción a aquellas actividades que representaran una amenaza potencial de daño a la salud y el medio ambiente. Se determinó también que es obligación de los gobiernos tomar medidas precautorias, incluso si la relación de causalidad no se puede establecer a través del estado actual de la ciencia.
En Colombia su implementación se dio con la Ley 99 de 1993, a través de la cual se fijó el rumbo que el Estado colombiano iba a seguir en materia de política ambiental, en concordancia con los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la citada Declaración de Río de Janeiro de 1992.
Artículo 1º.- Principios Generales Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales (...) 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades
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ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente. (Ley 99 de 1993)
A priori esta disposición pareciera no mostrar un carácter orientativo del principio, por el contrario, muestra uno vinculante. Sin embargo no deja de ser preocupante que el texto sea ambiguo, pues la falta de certeza científica nunca podrá ser absoluta. Efectivamente, por muy pequeña que sea la probabilidad asociada a un riesgo, nunca llegará al punto cero, y si esto fuese así, el principio de precaución se convertiría en una suerte de...
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