Algunos cuestionamientos sobre la costumbre como fuente del Derecho Comercial en Colombia.
| Autor | Jorge Oviedo Albán |
| Cargo | Profesor Universidad de la Sabana |
Introducción
El Código de Comercio colombiano, adoptado por medio del Decreto 410 de 1971, está próximo a cumplir cincuenta años. Este acontecimiento debe servir como motivo para generar algunas reflexiones sobre el mismo, como también preguntarse si sigue siendo o no un modelo adecuado para la realidad de los negocios en el país.
Entre los aspectos que vale la pena revisar, está el de las “fuentes” del Derecho Comercial, asunto que se encuentra regulado en el título preliminar del Código sobre “Disposiciones generales”. En dicho título, que comprende los artículos 1º a 9º, el Código se refirió a la costumbre en los artículos 3º (valor de la costumbre mercantil); 4º (preferencia de las estipulaciones contractuales sobre las normas legales supletivas y las costumbres mercantiles); 5º (el valor interpretativo de la costumbre); 7º (la costumbre mercantil internacional), 6º, 8º y 9º, aunque estos tres relativos a la prueba de la costumbre mercantil local, extranjera e internacional fueron derogados por el Código General del Proceso, encontrándose dicho asunto regulado actualmente por el artículo 179 del estatuto procesal.
En los manuales de Derecho Comercial general, suele encontrarse una amplia explicación acerca del fundamento de la costumbre como fuente, sus requisitos, alcance, límites, clasificación frente a la ley[1]. Por ello, antes que hacer una exposición sistemática de los mismos, el objetivo perseguido con este artículo es advertir sobre algunos problemas normativos no advertidos ni resueltos suficientemente por la doctrina nacional[2].
1. El valor de la costumbre local y nacional
El artículo 3º del Código de Comercio establece que la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
Lo autores más representativos del Derecho comercial colombiano no han advertido el problema que eventualmente podría enfrentar esta norma, consistente en que una relación jurídica pudiera llegar a encontrarse con costumbres del lugar de celebración y del lugar de ejecución que sean diferentes. En la doctrina tan sólo al parecer en profesor Enrique Gaviria Gutiérrez advirtió tal cuestión, aunque sin haber propuesto alguna solución[3]. Ante esto, tal como lo he sostenido en escrito anterior, cabría pensar en una aplicación analógica de la regla lex loci solutionis consagrada en el artículo 869 del Código de Comercio, según la cual la ejecución de los contratos que se hubieren celebrado en el exterior y deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana. Según esto, en caso de conflicto debería prevalecer la costumbre del lugar de cumplimiento del contrato[4].
El artículo 3º citado también alude a la costumbre “general del país” al reconocer que a ella puede acudirse en defecto de costumbre local. El artículo 96 del Código de Comercio atribuyó a las confederaciones de Cámaras de Comercio “recopilar las costumbres que tengan carácter nacional” y que como bien advierte el profesor Edgar Iván León, a diferencia de lo que sucede con la función atribuida en el artículo 84 numeral 5º, conforme a la cual las Cámaras de Comercio además de recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción, pueden certificar sobre su existencia, sin que a la fecha se tenga noticia de compilación alguna de costumbres nacionales que haya hecho la Confederación de Cámaras de Comercio – Confecámaras-[5].
Un asunto que no se encuentra regulado en las normas comerciales es el relativo a la revisión periódica de las costumbres y su vigencia. Teniendo en cuenta que la costumbre obedece al comportamiento generalizado en diversos sectores del comercio y este puede variar con el paso del tiempo, ello podría conllevar una variación también de la costumbre mercantil. Este es un asunto que debiera ser regulado al menos en los procedimientos que sigan las Cámaras de Comercio para recopilar y certificar las costumbres mercantiles, de manera que se adopte la práctica de revisar cada cierto tiempo si las que se hubieren certificado se mantienen invariables o si por el contrario han cambiado, lo que...
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