Cuestiones generales sobre salario
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Pagos constitutivos y no constitutivos de salario“(…) Constituye salario, todo lo que implique retribución de servicios, sea cual fuere la forma o denominación que se le dé, por trabajo ordinario o extraordinario, lo mismo que las primas, bonificaciones, sobresueldos, porcentajes sobre ventas, comisiones, participación en las utilidades de la empresa, subsidio de transporte, etc. En épocas recientes se ha excluido del concepto de salario las sumas que el trabajador recibe en forma ocasional o por mera liberalidad del patrono, como las primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales y lo que recibe en dinero o en especie para el desempeño de sus funciones como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y las prestaciones sociales. En términos económicos el salario se entiende como el precio pagado por el trabajo, pagos que compensan a los individuos por el tiempo y el esfuerzo dedicado a la producción de bienes y servicios, incluyendo no solo los esfuerzos por hora, día o semana trabajada de los trabajadores manuales, sino también los ingresos semanales, mensuales o anuales de los profesionales y los gestores de las empresas.” [1]
El Código Sustantivo del Trabajo (CST) ofrece un listado, enunciativo de los pagos constitutivos y no constitutivos de salario.
El art. 127 contempla como elementos integrantes del salario:
“(…) la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”
Y a su vez, el art. 128 indica que son pagos no constitutivos de salario, entre otros, los siguientes:
“(…) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”
No obstante esta enunciación, es importante, para efectos prácticos, identificar los aspectos que permiten entender determinado pago como salarial o no, y para tal fin podemos citar los siguientes:
1) La naturaleza retributiva del pago: Que ya desde tiempo atrás impone la necesidad de dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y por tanto, si se encuentra demostrado que el pago que se realiza al prestador de servicios tiene las connotaciones y características del salario, tendrá tal naturaleza sin importar el nombre que se le haya otorgado.
En este punto se hace necesario precisar, que, habrá ciertos factores respecto de los cuales se presenta en mayor o menor grado algún tipo de debate sobre su naturaleza eventualmente salarial.
- Viáticos: Los cuales, pueden ser de carácter habitual o extraordinario dependiendo de la recurrencia con que se otorguen, y que pueden corresponder a alojamiento, manutención, gastos de representación. El propio CST dispone que, los viáticos habituales siempre constituirán salario, pero los gastos de presentación y transporte aunque tuvieran dicha habitualidad no lo serán nunca.
Al respecto vale la pena indicar que,
“(…) a la luz del art. 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones conforme a reciente sentencia 43179 del 14 de Agosto de 2013 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral:(i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;
(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios;
(iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador. En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que...
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