Cuidado personal de niños, niñas y adolescentes en caso de separación de los padres en Chile: desde el cuidado único de la madre hasta la custodia compartida
| Autor | Manuel Barría Paredes, Gabriela Sánchez Pezo, Ximena Gauché Marchetti, Pablo Fuentalba-Carrasco, Cecilia Bustos Ibarra, Norma Pérez Díaz, Cynthia Sanhueza Riffo, Daniela Santana Silva, Álvaro Domínguez Montoya |
| Cargo | Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesor. Doctor en Derecho, Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, Chile. Contacto: mbarria@udec.cl. Orcid: 0000-0002-2470-4024. / Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesora. Socióloga, Universidad de Concepción, Concepción, Chile. Contacto: gabrielasanchez@udec.cl. Orcid: 0... |
| Páginas | 93-125 |
* Fecha de recepción: 1.º de enero de 2021. Fecha de aceptación: 29 de abril de 2022.
Para citar el artículo: Barría Paredes, M., sánchez Pezo, G., Gauché Marchetti, X., FuentalBa-
carrasco, P., Bustos iBarra, c., Pérez díaz, n., sanhueza riFFo, c., santana silva, d. y doMín-
Guez Montoya, a. “Cuidado personal de niños, niñas y adolescentes en caso de separación de los
padres en Chile: desde el cuidado único de la madre hasta la custodia compartida”, Revista de Dere-
cho Privado, n.º 43, julio-diciembre 2022, 93-125. doi: https://doi.org/10.18601/01234366.n43.05.
Este artículo forma parte del proyecto Fondef ID17/10111, “Protocolo de actuación para la atención
en justicia con enfoque de género y diversidad sexual”.
** Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesor. Doctor en Derecho, Universidad Católica
de Chile, Santiago de Chile, Chile. Contacto: mbarria@udec.cl. Orcid: 0000-0002-2470-4024.
*** Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesora. Socióloga, Universidad de Concepción,
Concepción, Chile. Contacto: gabrielasanchez@udec.cl. Orcid: 0000-0003-3640-6777.
**** Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesora asociada. Doctora en Derecho, Univer-
sidad Autónoma de Madrid. Madrid, España. Contacto: xgauche@udec.cl. Orcid: 0000-0001-9859-
4596.
***** Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesor asistente. Magíster en Sociología, Univer-
sidad de Concepción, Concepción, Chile. Contacto: pfuentel@udec.cl. Orcid: 0000-0002-5965-0556.
****** Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesora y trabajadora social. Doctora en So-
ciología, Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona, España. Contacto: cecbustos@udec.cl.
Orcid: 0000-0002-3773-8450.
Cuidado personal de niños, niñas y
adolescentes en caso de separación
de los padres en Chile: desde
el cuidado único de la madre
hasta la custodia compartida*
Revista de deRecho PRivado, i ssn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 43, 2022, 93-125
❱ Manuel BaRRía Pa Rede s
**
❱ GaBRiela sánchez Pezo
***
❱ XiM ena Gauché MaRchetti
****
❱ PaB lo FuentalB a-caRRasco
*****
❱ cecilia Bustos iBa RRa
******
❱ noR Ma PéRez díaz
*******
❱ cynthia sanhueza RiF Fo
********
❱ daniela santana silva
*********
❱ álvaRo doMín Guez Montoya
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Man u e l Bar r í a Par e d e s y o t r o s
Revista de deRecho PRivado, iss n: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 43, 2022, 93-125
resuMen. El presente trabajo expone la evolución legislativa de la institución del
cuidado personal de los hijos e hijas en el ordenamiento jurídico chileno, mostrando
la consagración legal de la institución y sus modicaciones legales. Además, pro-
fundiza en la situación actual de la institución en comento, abordando tópicos como
la corresponsabilidad parental, el cuidado personal compartido, las situaciones de
inhabilidad de los padres y el ejercicio del cuidado personal por personas diferentes.
Finalmente, se hace un breve análisis proyectivo de la cuestión a la luz de estánda-
res establecidos por instrumentos internacionales de derechos humanos y la realidad
chilena contemporánea.
PalaBras clave: derecho de familia, cuidado personal, derecho de custodia legal,
principio de protección de niños, niñas y adolescentes, corresponsabilidad parental,
cuidado personal compartido, derecho internacional de derechos humanos.
Legal Custody of Children and Adolescents in Cases
of Parents’ Separation. An Evolutionary Overview from
Sole Custody of the Child by the Mother to Shared Custody
aBstract. This article presents the legislative evolution of the institution of sole
custody of children in the Chilean legal system, showing the legal consecration of
the institution and its legal modications. Moreover, it goes further into the current
situation of the said institution, addressing topics such as parental co-responsibility,
shared custody, parents’ situations of inability and the exercise of sole custody by
different people. Finally, a brief projective analysis of the issue is made in the light
of international human rights law standards and the contemporary Chilean reality.
Keywords: family law, legal sole custody, legal custody (of children), child and ado-
lescents protection principle, parental co-responsibility, shared custody (of children),
international human rights law.
suMario: Introducción. i. La evolución legislativa de la institución del cuidado per-
sonal. ii. La situación actual del cuidado personal a la luz de la normativa y la juris-
******* Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesora y trabajadora social. Magíster en
Sociología, Universidad de Concepción, Concepción, Chile. Contacto nperezd@udec.cl. Orcid:
0000-0003-3592-9672.
******** Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesora. Licenciada en Educación. Univer-
sidad de Concepción, Concepción, Chile. Contacto ynthiasanhueza@udec.cl. Orcid: 0000-0002-
8742-7175.
********* Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesora. Magíster en estudios avanzados
de Derecho Internacional Público, Universidad de Leiden. Leiden, Paises Bajos. Contacto: danisan-
tana@udec.cl. Orcid: 0000-0001-8836-5650.
********** Universidad de Concepción, Concepción, Chile; profesor. Doctor en Derecho, Universidad
Autónoma de Barcelona. Barcelona, España. Contacto: aedodominguez@udec.cl. Orcid: 0000-0001-
9059-6730.
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Cui d a d o p e r s o n a l d e n i ñ o s , n i ñ a s y a d o l e s C e n t e s e n C a s o d e s e pa r a C i ó n …
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prudencia. iii. Proyecciones en materia de cuidado personal en un enfoque coherente
con estándares internacionales de derechos humanos y la realidad nacional. Conclu-
siones. Referencias
Introducción
El Código Civil chileno, en su parte patrimonial, ha permanecido prácticamente in-
cólume desde su entrada en vigencia el año 1857. Han sido la doctrina y la juris-
prudencia las que, releyendo sus disposiciones, han podido reinterpretar normas,
adaptándolas a los cambios sociales en cuanto al tráco de bienes de diversa natura-
leza y otras instituciones.
Lo anterior no tiene un similar relato en el derecho de familia. Al constituir nor-
mas de orden público, sus mandatos no pueden ser objeto de disposición por las per-
sonas particulares y estas no pueden renunciar a ellas. Por lo tanto, la naturaleza de
aquéllas impide en general nuevas interpretaciones, y requiere, como consecuencia,
en muchas ocasiones, modicación legal. Ello, sin embargo, ha ido evolucionando;
existen ciertas materias del derecho de familia que pueden quedar entregadas a su
regulación por la voluntad de las partes, con ciertas instituciones en las que tiene
cabida la autonomía privada. Así, por ejemplo, en materia matrimonial los cónyuges
pueden pactar el régimen de bienes, optando por la sociedad conyugal, la separación
de bienes o la participación en los gananciales1. En caso de separación de hecho o
separación judicial, los cónyuges pueden regular sus relaciones mutuas, especial-
mente en lo relativo al derecho de alimentos y otras materias vinculadas al régimen
de bienes del matrimonio. Si el matrimonio termina por nulidad o divorcio, se puede
acordar la compensación económica para el denominado “cónyuge más débil”2. En
el Acuerdo de Unión Civil, nueva institución del derecho de familia, regulada en la
ley n.º 20.830, los convivientes civiles pueden optar al régimen de bienes de comu-
nidad o la separación de bienes.
En materia de liación, según se verá, la situación inicial también se ha adap-
tado a las nuevas realidades, fundamentalmente en lo relativo a materias vinculadas
1 Ello se puede pactar en las capitulaciones matrimoniales, que en Chile se pueden celebrar antes o al
momento del matrimonio, según se extrae de los artículos 1715 y 1720 del Código Civil. Por su parte,
durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de sociedad conyu-
gal por el de separación de bienes o participación en los gananciales. Por su parte, se puede sustituir
la separación de bienes por el de participación en los gananciales. Finalmente, se puede sustituir el
régimen de participación en los gananciales por el de separación de bienes. Lo que no se puede hacer
es pactar durante el matrimonio el régimen de sociedad conyugal, salvo la calificada excepción del
artículo 135 inc. 2.º del Código Civil, tratándose de matrimonio celebrado en el extranjero.
2 Sobre la autonomía de la voluntad en el matrimonio: raMs, J., “La autonomía de la voluntad en las
instituciones matrimoniales”, en raMs, J., de aMunáteGui, C., serrano, E. y anGuita, L. (coords.),
Autonomía de la voluntad y negocios jurídicos de familia, Madrid, Dykinson, 2009, 27-116; y en
Chile: lePín, C., “Los nuevos principios del Derecho de Familia”, Revista Chilena de Derecho Pri-
vado, n.º 23, 2014, 44-47.
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