El daño por pérdida de la oportunidad: la carga dinámica de la prueba y el uso de la equidad por parte de la jurisprudencia colombiana
| Autor | Luis Felipe Giraldo Gómez |
| Cargo | Profesor de tiempo completo. Magíster en Derecho Privado, Persona y Sociedad, con énfasis en Responsabilidad Contractual, Extracontractual, Civil y del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia |
| Páginas | 223-256 |
Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 40, 2021, 223-25 6
El daño por pérdida
de la oportunidad: la carga
dinámica de la prueba y el uso
de la equidad por parte de la
jurisprudencia colombiana*-**
❱ luis FeliP e GiR aldo GóMez
***
resumen. En los procesos de responsabilidad civil y del Estado donde se discute
la existencia de una pérdida de la oportunidad es común que los jueces acudan a la
carga dinámica de la prueba o a la equidad para tenerla como acreditada. Este trabajo
pretende sustentar lo improcedente de esta práctica. Para ello se seguirá la metodo-
logía de análisis y estudio dogmático crítico de los discursos jurídicos de los fallos
de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil, y del Consejo de Estado, en su
Sección Tercera; de la doctrina nacional y extranjera, y la legislación vigente sobre
la carga de la prueba; lo anterior con el n de argumentar en contra de la posibilidad
del juez de hacer una distribución ad hoc de la prueba del daño. Así mismo, se pre-
tende demostrar que, a pesar de la existencia normativa de la posibilidad de valorar
la cuantía del perjuicio con fundamento en la equidad, ello no justica la práctica
jurisprudencial de asignar en la sentencia un valor de 50 % a la probabilidad perdida;
estas decisiones pueden constituir un uso errado de la equidad en su modalidad inte-
* Fecha de recepción: 19 de abril de 2020. Fecha de aceptación: 26 de febrero de 2020.
Para citar el artículo: giraldo gómez, l. F., “El daño por pérdida de la oportunidad: la carga dinámi-
ca de la prueba y el uso de la equidad por parte de la jurisprudencia colombiana”, Revista de Derecho
Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 41, julio-diciembre 2021, 223-256, doi: https://
doi.org/10.18601/01234366.n41.08.
** El presente documento es un producto de investigación correspondiente al proyecto de investigación
“Responsabilidad civil y carga de la prueba”, inscrito en la línea de investigación Derecho Privado
y Mercado, del Grupo de Investigación Precedente, registrado en Colciencias y perteneciente al
Programa de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Icesi de Cali.
*** Universidad Icesi, Cali, Colombia; profesor de tiempo completo. Magíster en Derecho Privado, Per-
sona y Sociedad, con énfasis en Responsabilidad Contractual, Extracontractual, Civil y del Estado,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho Procesal Civil,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Abogado, Universidad de Caldas, Maniza-
les, Colombia. Contacto: lfelipegg@hotmail.com Orcid: 0000-0001-7868-958X.
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lui s Fel i P e GiR a l d o GóM e z
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gradora –praeter legem–, si se reconoce la naturaleza de la pérdida de la oportunidad
como daño y no como perjuicio.
Palabras clave: responsabilidad civil, responsabilidad del Estado, pérdida de la
oportunidad, daño, perjuicio, nexo causal, equidad, carga de la prueba, deber proce-
sal, obligación procesal, porcentaje de probabilidad.
The Dynamic Burden of Proof and the Use of Equity
by Colombian Jurisprudence, to Consider the Damage
Caused by Loss of Opportunity
abstract. In civil and State liability processes where the existence of a loss of oppor-
tunity is discussed, it is common for judges to resort to the dynamic burden of proof
or equity to have it proven. This work aims to support the inappropriateness of this
practice. For this, the methodology of analysis and critical dogmatic study of the legal
discourses of the rulings of the Supreme Court of Justice in its civil chamber and of the
Council of State in its third section, of national and foreign doctrine, and legislation
will be followed on the burden of proof, in order to argue against the possibility of the
judge to make an ad-hoc distribution of the evidence of damage. Likewise, it is inten-
ded to demonstrate that despite the existence of regulations on the possibility of asses-
sing the amount of the damage based on equity, this does not justify the jurisprudential
practice of assigning in the judgment a value of 50 % to the lost probability; these
decisions may constitute a misuse of equity in its integrative modality –praeter legem–,
if the nature of the loss of the opportunity is recognized as damage and not as damage.
Keywords: civil liability, State liability, loss of opportunity, damage, causal link, equity,
burden of proof, procedural duty, procedural obligation, percentage of lost probability.
sumario. i. Quién tiene la carga de probar la existencia de un daño por pérdida de la
oportunidad. ii. ¿El recurso de la carga dinámica o la equidad constituye una práctica
jurisprudencial adecuada para relevar al demandante de la carga de probar el daño
por pérdida de la oportunidad? Conclusiones. Referencias.
I. Quién tiene la carga de probar la existencia de un daño
por pérdida de la oportunidad
Uno de los inconvenientes del estudio de la gura de la pérdida de la oportunidad ha
sido el de decidir en cuál de los elementos de la responsabilidad civil y del Estado
debe ser ubicada; denir lo anterior servirá para identicar a quién le correspon-
de probar cada uno de los requisitos que la componen. En esta primera parte del
trabajo se establece cómo se ha distribuido la carga de la prueba de los elementos
de la responsabilidad conforme a las normas sustanciales y procesales en nuestro
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el da ñ o P o R P é R d i d a d e l a o P o R t u n i d a d
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ordenamiento. Para lograrlo, se hace la distinción entre los imperativos procesales
denominados obligación, deber y carga procesal, todo con el n de concluir que,
debiendo ser considerada la pérdida de la oportunidad como un daño, le corresponde
al demandante probar su existencia en el proceso.
A. La distribución de la carga de la prueba de los elementos
de la responsabilidad civil y del Estado en la norma sustancial
En los procesos de responsabilidad civil y del Estado por regla general se impone al
demandante la carga de probar los supuestos de hecho descritos en la norma sustancial
que regula esta materia. En el ámbito extracontractual1 deberá acreditar la existencia de
un daño, la imputación y el fundamento del deber de reparar o factor de atribución2. Si
de responsabilidad patrimonial del Estado se trata, conforme dispone el artículo 90 de
la Constitución Política de 1991[3], será el demandante quien deba probar el daño anti-
jurídico y la imputación; adicionalmente será necesaria la prueba de la falla del servicio
de la Administración si el caso encuadra en un régimen subjetivo de responsabilidad4.
En cuanto a la responsabilidad civil contractual5, además de los anteriores ele-
mentos, será menester probar la existencia del vínculo jurídico entre las partes para
identicar el tipo de obligación contraída; respecto a la prueba del fundamento del
deber de reparar o factor de atribución, el inciso 3.º del artículo 1604 c.c. expresa que
en estos casos “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido em-
plearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”6, quedando abierta la posibilidad,
para las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, de cambiar este sistema7.
Aplicable a cualquiera de los eventos de responsabilidad encontramos el ar-
tículo 1757 c.c. que indica: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que
1 Código civil colombiano (Ley 84 del 26 de mayo de 1873, Diario Ocial n.° 2867), Libro cuarto, De
las obligaciones en general y de los contratos, Título xxxiv, Responsabilidad común por los delitos
y las culpas, art. 2341.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 24 de agosto de 2009, M.P.: Wi-
lliam Namén Vargas; del 30 de septiembre de 2016, M.P.: Ariel Salazar Ramírez, exp. SC 13925, y
del 12 de junio de 2018, M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona, exp. SC 2107.
3 Constitución Política, Título ii, De los derechos, las garantías y los deberes, Capítulo 4, De la pro-
tección y aplicación de los derechos, art. 90.
4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 8 de
febrero de 2012, C.P.: Hernán Andrade Rincón, exp. 21.803; del 18 de febrero de 2010, C.P.: Ruth
Estella Correa Palacio, exp. 17.866, y del 12 de febrero de 2014, C.P.: Jaime Orlando Santomio
Gamboa, exp. 40.802.
5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 15 de noviembre de 2017, M.P.:
Álvaro Fernando García Restrepo, exp. SC 18476, y del 19 de diciembre de 2017, M.P.: Álvaro
Fernando García Restrepo, exp. SC 21828.
6 Código civil, Libro cuarto, De las obligaciones en general y de los contratos, Título xii, Del efecto
de las obligaciones, art. 1604.
7 En este sentido, véase cortés, é., La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano, 2.ª
ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, 185.
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