El debate Hart y Dworkin en torno al derecho fundamental al desarrollo pleno de la sexualidad
| Autor | Daniela Camacho-Vinueza/Omar Alfonso Cárdenas-Caycedo |
| Páginas | 105-121 |
105
Debates contemporaneos del derecho
Resumen
La investigación realizada busca determinar si la ponderación aplicada en las sentencias de la
Corte Constitucional colombiana en los casos de hermafroditismo o intersexualidad y trabajo
sexual, como una parte del derecho fundamental al desarrollo pleno de la sexualidad, se puede
considerar o no como una forma de discrecionalidad judicial. La temática se aborda desde la
historia del derecho y de la teoría del derecho, donde el iusnaturalismo y el iuspositivismo juegan
un papel fundamental para la formulación de las teorías modernas de interpretación del derecho.
Se destacan los postulados desarrollados por Ronald Dworkin y H.L.A. Hart. Se logró identicar
que tanto la ponderación, como la teoría de la discrecionalidad, se consolidan como herramientas
argumentativas en las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional colombiana. Del mismo
modo, la jurisprudencia constitucional que adopta este Alto Tribunal se convierte en una fuente
del derecho de obligatorio cumplimiento al desarrollar temas relacionados con derechos y prin-
cipios fundamentales del Estado social de derecho.
Palabras clave: ponderación, discrecionalidad judicial, derechos sexuales y reproductivos,
corte constitucional colombiana, precedente judicial.
Abstract
The investigation headed on whether the weighting applied to the judgments of the Constitu-
tional Court of Colombia in cases of hermaphroditism or intersexuality and sex work, as a part
of the fundamental right to the full development of sexuality, can be considered or not as a form
of judicial discretion. The subject is approached from the history of law and the theory of law,
where the natural law and iuspositivism play a fundamental role for the formulation of modern
theories of interpretation of law, highlighting the postulates developed by Ronald Dworkin and
H.L.A. Hart. It was possible to identify that both the weighting and the theory of discretionality are
consolidated as argumentative tools in the decisions adopted by the Colombian Constitutional
Court; in the same way, the constitutional jurisprudence that this High Court adopts, becomes a
source of the right of obligatory fulllment when developing topics related to rights and funda-
mental principles of the Social State of Law.
Keywords: Weighting, Judicial Discretion, Sexual and Reproductive Rights, Colombian
Constitutional Court, Judicial Previous.
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Camacho-Vinueza, D. y Cárdenas-Caycedo, O. A. (2020). El
debate Hart y Dworkin en torno al derecho fundamental
al desarrollo pleno de la sexualidad. En A. C. Casanova
Mejía, D. Camacho Vinueza, R. A. Hernández Silva y J. A Ruiz
Quintero (Comp.), Diálogos y debates de la investigación jurídica
y sociojurídica en Nariño (pp. 104-121). Bogotá, Colombia:
Ediciones UCC. https://dx.doi.org/10.16925/9789587602333
106 Diálogos y debates de la investigación jurídica y sociojurídica en Nariño
Introducción
El Estado colombiano, se ha visto notablemente inuenciado por el fenóme-
no del constitucionalismo24, e incluso por el llamado neoconstitucionalismo
(Carbonell, 2009). Esto implica que la Constitución deja de ser la declaración
de derechos, garantías y deberes —además de la manifestación de la volun-
tad soberana del pueblo—, para convertirse en el eje de la administración de
justicia y, por lo tanto, en la base fundamental para la toma de las decisiones
judiciales. El juez está en la obligación de velar por el cumplimiento y garantía
de los derechos consignados en la Constitución por ser esta el fundamento de
todo el ordenamiento jurídico25.
Los jueces han sido inuenciados por diferentes teorías argumentativas del
derecho, donde la aplicación de una u otra tesis doctrinal dependerá del mo-
delo de Estado en el cual se requiera la decisión judicial. Sin embargo, y pese
a la existencia de la gran cantidad de posiciones sobre la mejor forma de in-
terpretación y aplicación de las normas, las distintas teorías del derecho se
han circunscrito a una de las dos vertientes generales del derecho, esto es, al
24 “No es un Estado Constitucional aquél que cuenta con un texto que se autodenomina
Constitución —concepto formal—, sino el que cuenta con una Constitución en sentido
propio —concepto material—, el decir fruto de la legalidad democrática y que cuenta con
instrumentos que garantizan la limitación del poder y la efectividad de los derechos con-
templados en el texto constitucional. Desde esta posición, el Estado Constitucional es un
concepto, en constante construcción, pues siempre debe estar luchando por hacer efecti-
vos sus dos elementos fundamentales: el de legitimidad democrática y el de normatividad.”
(Viciano y Martínez, 2010, p. 15).
25 Esta postura ha sido defendida por la Corte Constitucional colombiana entre otras en la
sentencia T-406 de 1992, donde manifestó: “Estos cambios han producido en el derecho
no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino
también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar
el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la
importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular
y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la
especicidad de los hechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el
campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración
que allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la enorme
importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho. […] El juez,
en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés
general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la
ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente
delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la
decisión judicial son ambos procesos de creación de derecho.” (pp.8-9)
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