Debates abiertos sobre la fiducia mercantil: el perfeccionamiento del contrato
| Autor | Carlos Julio Giraldo Bustamante, Juan Carlos Durán Uribe |
| Páginas | 69-111 |
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C II*
DEBATES ABIERTOS SOBRE L A FIDUCIA M ERCANTIL:
EL PERFECC IONAMIENTO DE L CONTRATO**
Introducción
cotidianidad y las cifras lo demuestran. El lector podrá advertir que en el
día a día es común ver ofertas, proyectos y transacciones en los que está
en las que se invita al público a invertir en un fondo de inversión colec-
de administración. También transacciones importantes como contratos de
crédito o compraventas de gran complejidad pueden estar respaldadas
la cotidianidad. Según la Superintendencia Financiera de Colombia, los
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1.
y análisis permanente.
* Los autores agradecen enormemente a las estudiantes Karen Alonso y Estefanny
Güiza, del Semillero de Derecho Contractual de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de los Andes, por su invaluable labor de investigación para la elaboración de este
capítulo. Asimismo agradecen a Juan Felipe Bonivento Martínez y Luis Felipe García
Rubio, abogados uniandinos y coordinadores académicos del Semillero, por sus comen-
** Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.406.
1
Gutiérrez. . (Cartagena:
27 Congreso Latinoamericano de Fideicomiso, 2018), 1-29.
ESTUDIOS DE DERECH O CONTRACTUAL
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cio ha suscitado debates jurídicos interesantes2. Parece que algunos de
sobre su naturaleza jurídica3, sobre las acciones, sobre el patrimonio
4, o sobre la natu-
5, tienen un
relativo consenso en la doctrina y la jurisprudencia colombiana. Otros
aún se mantienen abiertos, como lo son el perfeccionamiento del con-
Estos debates abiertos se traducen en multiplicidad de interpretaciones y
criterios que, en escenarios judiciales, pueden generar inseguridad jurí-
dica y soluciones poco igualitarias. Por esta razón, conviene estudiarlos
2 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles: contratos contemporáneos
(Bogotá: Legis, 2013), 125-128.
3 Sergio Rodríguez Azuero, por ejemplo, reseña de manera clara este debate. En
efecto, el autor explica que las tesis que han existido para explicar la naturaleza jurí-
irrevocable, la del patrimonio de afectación y la del negocio jurídico. Sergio Rodríguez
Azuero. (Bogotá: Legis, 2003),
832 y ss.; Ernesto Rengifo García. (Bogotá:
Universidad Externado, 2012), 53 y ss.; Jaime Alberto Arrubla Paucar. Contratos mer-
cantiles: contratos contemporáneos. (Bogotá: Legis, 2013), 152 y ss.
4 En efecto, a partir de la lectura del verbo “perseguir”, art. 1238 del Código de
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cia sea anterior a la constitución del patrimonio autónomo, deben iniciar un proceso
Civil, sentencia 459 del 25 de enero del 2010, M. P. Pedro Octavio Munar Cadena, rad.:
001041-01.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 554 del 7 de
diciembre del 2017, M. P. Margarita Cabello Blanco, rad.: 04834-01; Superintendencia
Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica. P.II., T.II, C.I., n.° 4 (oct. 2014).
5 A partir de normas como el artículo 29, numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sis-
o si pueden existir algunas de resultado. Rengifo García, por ejemplo, indica que “decir
Colombia, 158.
DEBATES ABIERTOS SOBRE LA FIDUCIA MERCANTIL 71
En este capítulo se abordará el primero de los debates abiertos: el
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cantil es consensual, solemne o real. Algunas posturas apoyan la idea de
que se trata de un negocio consensual. Otros se inclinan por decir que
es solemne. Un tercer sector respalda la idea de que se trata de un con-
trato real. Finalmente, una cuarta orilla apoya la tesis de que el carácter
depende de la naturaleza de los bienes. Como se ve, es un debate con
cuatro posturas aparentemente irreconciliables.
La discusión no es en vano. La posición que se adopte puede con-
llevar efectos prácticos de importancia. Por ejemplo, de considerarse la
De concebirse como un contrato consensual, los costos de transacción
para su perfeccionamiento serían sustancialmente más bajos que si fue-
ra solemne o real. Si se considerara un contrato consensual o solemne,
dar los bienes
ser un contrato real, el patrimonio autónomo nacería al mismo tiempo
que el contrato; de no serlo, nacería después y podría aplicarse a este
contrato la teoría de los riesgos propia de los negocios traslaticios de
dominio. Estas y otras pueden ser las implicaciones de asumir una pos-
tura u otra en el debate.
El propósito del capítulo es abordar este debate, mostrar las posturas o
tesis existentes y proponer una alternativa de solución. Para ello, el texto
se divide en cuatro partes: (1) planteamiento del problema a partir de las
en la doctrina y la jurisprudencia colombianas; (3) construcción de una
postura propia para la solución al problema; y (4) breves conclusiones.
Planteamiento del problema
Marco conceptual
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