Decreto número 1103 de 2020, por medio del cual se reglamenta el artículo 90-3 del Estatuto Tributario y se adiciona el Capítulo 26 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria - 10 de Agosto de 2020 - Diario Oficial de Colombia - Legislación - VLEX 847405002

Decreto número 1103 de 2020, por medio del cual se reglamenta el artículo 90-3 del Estatuto Tributario y se adiciona el Capítulo 26 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria

EmisorMinisterio de Hacienda y Crédito Público
Número de Boletín51402

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, y

CONSIDERANDO:

Que el Gobierno nacional expidió el Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria, para compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen el sector y contar con instrumentos jurídicos únicos.

Que el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, adicionó el artículo 90-3 al Estatuto Tributario y estableció que: "La enajenación indirecta de acciones en sociedades, derechos o activos ubicados en el territorio nacional, mediante la enajenación, a cualquier título, de acciones, participaciones o derechos de entidades del exterior, se encuentra gravada en Colombia como si la enajenación del activo subyacente se hubiera realizado directamente. El costo fiscal aplicable al activo subyacente, así como el tratamiento y condiciones tributarios será el que tenga el tenedor del activo subyacente como si lo hubiera enajenado directamente en el país y el precio de venta o valor de enajenación debe corresponder a su valor comercial de conformidad con el Estatuto Tributario. Cuando se

realice una posterior enajenación indirecta, el costo fiscal será el valor proporcionalmente pagado por las acciones, participaciones o derechos de la entidad del exterior que posee los activos subyacentes ubicados en Colombia.

Se entiende por transferencia indirecta, la enajenación de un derecho de participación en un activo en su totalidad o en parte, ya sea que dicha transferencia se realice entre partes relacionadas o independientes.

Cuando el primer punto de contacto en Colombia sea una sociedad nacional, se entenderá que el activo subyacente son las acciones, participaciones o derechos en dicha sociedad nacional.

Cuando el adquirente sea un residente colombiano, agente de retención, deberá practicar la correspondiente retención en la fuente según la naturaleza del pago. La retención en la fuente será calculada con base en la participación total del valor comercial del activo subyacente ubicado en Colombia dentro del valor total de enajenación.

Parágrafo 1º. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando las acciones o derechos que se enajenen se encuentren inscritos en una Bolsa de Valores reconocida por una autoridad gubernamental, que cuente con un mercado secundario activo, y cuando las acciones no estén concentradas en un mismo beneficiario real en más de un veinte por ciento (20%).

Parágrafo 2º. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a la transferencia indirecta de sociedades o activos ubicados en el territorio nacional, cuando el valor de los activos ubicados en Colombia represente menos del veinte por ciento. (20%) del valor en libros y menos del veinte por ciento (20%) del valor comercial, de la totalidad de los activos poseídos por la entidad del exterior enajenada.

En el caso de fusiones y escisiones entre entidades extranjeras, que involucren una enajenación indirecta, se aplicarán las disposiciones del artículo 319-8 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 3º. En caso de incumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de una transferencia indirecta por parte del vendedor, la subordinada en territorio colombiano responderá solidariamente por los impuestos, intereses y sanciones, sin perjuicio del derecho a la acción de repetición contra el vendedor. El comprador será responsable solidario, cuando tenga conocimiento que la operación constituye abuso en materia tributaria.

Parágrafo 4º. El término de tenencia que permite determinar si la transferencia se encuentra gravada con el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional será aquel que tenga el accionista, socio o partícipe en la entidad tenedora de los activos subyacentes ubicados en territorio colombiano.

Parágrafo 5º. El vendedor que enajena indirectamente el activo subyacente es quien debe cumplir con la obligación de presentar las declaraciones tributarias en Colombia. La declaración del impuesto sobre la renta debe ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha de enajenación, salvo que el vendedor sea residente fiscal en el país.".

Que la disposición citada, hace referencia a los conceptos de: entidades del exterior, activo subyacente, precio de venta, valor de enajenación, partes relacionadas, beneficiario real, bolsa de valores reconocida por una autoridad gubernamental, primer punto de contacto y subordinada, los cuales requieren ser definidos para efectos de la aplicación del referido artículo 90-3 del Estatuto Tributario.

Que así mismo es necesario precisar que el concepto de "enajenación, a cualquier título" incluye cualquier forma de transferir la propiedad. Por lo anterior, es preciso aclarar que el tratamiento señalado en el artículo 319 del Estatuto Tributario no es aplicable para efectos del artículo 90-3 del Estatuto Tributario en los casos de aportes a o entre sociedades extranjeras, ya que, en tales casos, los aportes constituyen enajenación para efectos fiscales, conforme con lo dispuesto en el artículo 319 del Estatuto Tributario.

De la misma manera, es necesario aclarar que el artículo 90-3 del Estatuto Tributario no es aplicable en los casos pe fusiones y escisiones adquisitivas o reorganizativas de que tratan los artículos 319-4 y 319-6 que involucren una enajenación indirecta, siempre y cuando se cumplan la totalidad de los requisitos señalados en los respectivos artículos para considerar que la operación no constituye enajenación para efectos fiscales.

Que el inciso 1 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, precisa que: "Cuando se realice una posterior enajenación indirecta, el costo fiscal será el valor proporcionalmente pagado por las acciones, participaciones o derechos de la entidad del exterior que posee los activos subyacentes ubicados en Colombia.". Por lo anterior, es necesario precisar que en los casos de una posterior enajenación indirecta no se modificará el costo fiscal de la tenedora del activo.

Así mismo, considerando lo establecido en el inciso 1 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, es necesario precisar el tratamiento aplicable frente al reconocimiento de las depreciaciones y amortizaciones de los activos subyacentes que se posean a través de una sucursal de sociedad extranjera, los cuales pueden ser objeto de enajenaciones indirectas. Lo anterior, considerando que las sucursales de sociedades extranjeras pueden reconocer las depreciaciones y amortizaciones de los activos para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

Que para efectos de la aplicación del inciso 3 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, se requiere precisar que en los casos de que trata el mencionado inciso, el activo subyacente son: las acciones, las participaciones o los derechos de la sociedad nacional y no los activos propiedad de esta última.

Que adicionalmente se requiere precisar el tratamiento tributario para el enajenante indirecto de activos subyacentes cuando se trate de un residente de un país con el cual Colombia tenga en vigor un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI).

Que el Título 1 del Libro 7 del Estatuto Tributario establece el régimen de las Entidades Controladas del Exterior (ECE), adicionado por la Ley 1819 de 2016, con el objetivo de implementar normas antidiferimiento en materia del impuesto sobre la renta y complementarios; disposiciones que no resultan aplicables en los casos de convergencia del Régimen ECE y enajenaciones indirectas, porque el artículo 90-3 del Estatuto Tributario grava de forma directa y automática las rentas derivadas de una operación que implique una enajenación indirecta sin lugar al diferimiento en la tributación. En consecuencia se requiere precisar que no serán reconocidas como rentas pasivas en la declaración del impuesto sobre la...

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