Decreto número 1296 de 2022, por el cual se modifican los artículos 2.2.4.4.3 y 2.2.4.4.4. y se adiciona el Capítulo 11 al Título 8 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, Decreto Único Reglamentario por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones
| Emisor | Ministerio de Hacienda y Crédito Público |
| Número de Boletín | 52106 |
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y en desarrollo del parágrafo 4º del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 adicionado por el artículo 121 de la Ley 2010 de 2019, y
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, los trabajadores independientes están obligados a cotizar al Sistema General de Pensiones, sobre los ingresos efectivamente percibidos por el ejercicio de sus actividades económicas, y adicionalmente, su ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.
Que literal d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, establece que para efectos del cómputo de las semanas para obtener la pensión de vejez, se debe tener en cuenta el tiempo de servicio prestado como trabajador vinculado con aquellos empleadores que por omisión no hubieran realizado la afiliación al Sistema.
Que el inciso 6º del artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones, dispuso que en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones debiendo hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, solo será procedente mediante el pago de la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme lo señala el Capítulo 4 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del citado Decreto.
Que los artículos 2.2.4.4.2 y 2.2.4.4.3 del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones, establecen respectivamente el valor de la reserva actuarial y el cálculo para la determinación del valor de la reserva actuarial para ser pagada al Sistema General de Pensiones.
Que se hace necesario modificar la formulación contenida en los artículos 2.2.4.4.3 y 2.2.4.4.4 del Decreto 1833 de 2016, en la medida en que se deben consolidar y reconocer las actualizaciones en los parámetros aplicables, entre otros: las tablas de mortalidad y los factores actuariales que fueron modificados mediante la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia, así como la edad, la fecha de referencia, el ingreso base de cotización y el número de mesadas pensionales, conforme con lo establecido por la normativa vigente.
Que el artículo 2.12.1.1 del Decreto 1068 de 2015, Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, respecto de fiscalización de las contribuciones parafiscales de la protección social, define la omisión en la afiliación como "el incumplimiento de la obligación de afiliarse a alguno de los subsistemas que integran el Sistema de la Protección Social y como consecuencia de ella, no haber declarado ni pagado las respectivas contribuciones parafiscales, cuando surja la obligación conforme con las disposiciones legales vigentes"; y la omisión en la vinculación como "el no reporte de la novedad de ingreso a una Administradora del Sistema de la Protección Social cuando surja la obligación conforme con las disposiciones legales vigentes y como consecuencia de ello no se efectúa el pago de los aportes a su cargo a alguno o algunos de los subsistemas que integran el Sistema de la Protección Social".
Que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, adicionado por el artículo 121 de la Ley 2010 de 2019: "Las sanciones por omisión, inexactitud y mora de que trata el presente artículo, se impondrán sin perjuicio del cobro de los respectivos intereses moratorios y/o cálculo actuarial según corresponda; este último será exigible en lo que respecta al Sistema General de Pensiones, tanto a los empleadores que por omisión no hubieren afiliado a sus trabajadores o reportado la novedad de vínculo laboral, en los términos señalados en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, como a los independientes, que por omisión no hubieren efectuado la respectiva afiliación o reportado la novedad de ingreso a dicho sistema estando obligados. En los demás casos, se cobrarán intereses moratorios cuando se presente inexactitud o mora en todos los subsistemas del Sistema de la Protección Social y cuando se genere omisión en los subsistemas distintos al de pensiones" .
Que, no obstante lo anterior, para los trabajadores independientes, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en la providencia con radicado SL3838-2020, que "(...) en tratándose de trabajadores independientes, su incumplimiento (en el pago de las cotizaciones) se va a ver reflejado, negativamente, en el interés de obtener rápidamente el objetivo primordial de tales aportes, esto es, el reconocimiento pensional o, en otros términos, el incumplimiento va a postergar el derecho del trabajador independiente de recibir su prestación pensional (...)".
Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto 1833 de 2016, "la afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones". Vencido este plazo y para efectos de normalizarse en el Sistema General de Pensiones, se considera necesario establecer el mecanismo que le permita al cotizante cumplir con sus obligaciones nuevamente.
Que las administradoras de pensiones, para determinar el valor de la reserva actuarial que debe pagar un empleador o un trabajador independiente por los tiempos en que fueron omisos en vinculación o afiliación, hacen uso de la fórmula contenida en los artículos 2.2.4.4.3 y 2.2.4.4.4 del Decreto 1833 de 2016, en virtud de lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en el que se indica que para el caso de los omisos, el cómputo de las semanas será procedente, siempre y cuando el empleador traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Que mediante Sentencia SU-226 de 2019, la honorable Corte Constitucional indicó que una vez se ha establecido que el empleador incurrió en una omisión de su obligación de afiliación o de vinculación ante el Sistema General de Seguridad Social, el empleador debe subsanar el pago del pasivo liquidado por la administradora de pensiones con base en el cálculo actuarial. Por su parte, la entidad administradora está obligada, entre otras, a fijar el monto total adeudado.
Que la Corte Suprema de Justicia, como máximo órgano de cierre de la jurisdicción laboral ordinaria, ha sido reiterativa en su doctrina según la cual los aportes o cotizaciones a pensión no prescriben. Es así como en la sentencia SL738-2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno reiteró: "En torno a este punto, en sentencias como las CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2944-2016 y CSJ SL16856-2016, entre otras, la Corte ha sostenido que "(...) mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción."
Que de acuerdo con lo anteriormente mencionado, se hace necesario adicionar el Capítulo 11 al Título 8 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones, con el fin de modificar la fórmula para efectuar el cálculo de la reserva o cálculo actuarial, que deberán pagar los empleadores y trabajadores independientes que incurran en omisión en la vinculación o afiliación al Sistema General de Pensiones, así como reglamentar el procedimiento de pago y la imputación de los tiempos en la historia laboral, una vez efectuado el desembolso por parte del empleador o trabajador independiente que se encontraba en omisión de su obligación.
Que la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) en virtud de lo dispuesto en la Ley 1066 de 2006 y en el reglamento interno de cartera, en algunos casos...
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