El defensor del pueblo y su intervención en los juicios de constitucionalidad concentrados en Colombia: ¿planteamiento de un debate? - Núm. 125, Julio 2012 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 493037850

El defensor del pueblo y su intervención en los juicios de constitucionalidad concentrados en Colombia: ¿planteamiento de un debate?

AutorVolmar Pérez Ortiz y Miguel Polo Rosero
Páginas257-286

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I Breve aproximación al control orgánico jurisdiccional de constitucionalidad en Colombia

El control1 orgánico jurisdiccional de constitucionalidad en colombia se caracteriza por su naturaleza mixta, dual o paralela, en la medida en que conserva características propias de los dos modelos originarios: el control difuso y el control concentrado2. Así las cosas, existe el control concentrado a cargo de un tribunal especializado, que para el caso concreto de colombia se fragmenta en dos tribunales supremos: la corte constitucional y el consejo de estado3. A la primera le corresponde, por regla general, conocer de las materias expresamente asignadas en el artículo 241 del texto superior, referentes específicamente a reformas constitucionales (cP, arts. 241.1, 374 y ss.), leyes de cualquier naturaleza (cP, arts. 241.4 y 153), decretos con fuerza de ley (cP, arts. 241.5, 241.7, 214.6 y 215) y otras materias sometidas a control automático o excepcional de constitucionalidad, como ocurre con las objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad (cP arts. 241.8 y 167) y los tratados

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internacionales (cP arts. 241.10). otras normas constitucionales le otorgan competencia específica a la corte constitucional, como ocurre con el artículo 10 transitorio.

En la mayoría de los casos la corte constitucional realiza el control concentrado de constitucionalidad, previo ejercicio ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 241 del texto superior. esta acción le permite a todo ciudadano acudir ante la corte para que esta, a través de un control abstracto4 y en su condición de guardiana de la integridad y supremacía de la constitución decida, con efectos erga omnes, si el contenido material de las disposiciones sometidas a su conocimiento o el procedimiento para su creación se ajustan o no a la carta fundamental y a las disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad. la acción pública de inconstitucionalidad se remonta a la reforma constitucional de 1910 (acto legislativo 3 de 1910), como un importante antecedente histórico en la consolidación de la jurisdicción constitucional en latinoamérica5. La acción pública de inconstitucionalidad se rige por lo previsto en el decreto 2067 de 1991 y en el reglamento interno de la corte

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Constitucional6. Entre las normas susceptibles de control por vía del ejercicio de esta acción, en principio, se encuentran: (i) los actos reformatorios de la constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de forma (cP art. 241.1); (ii) las leyes que no estén sometidas a un procedimiento específico de control (cP art. 241.4); (iii) los decretos-leyes proferidos en virtud de facultades extraordinarias (cP art. 241.5); (iv) el decreto que pone en funcionamiento el Plan nacional de inversiones Públicas (cP art. 241.5); y (v) algunos decretos expedidos con fundamento en los artículos transitorios de la constitución (cP arts. 5, 6, 8, 10, 23, 27 y 39 transitorios)7.

Por otra parte, en desarrollo del modelo de control concentrado, al consejo de estado le corresponde el examen de constitucionalidad de las normas susceptibles de revisión a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (cP art. 237.2), la cual deviene de la reforma constitucional de 1945. la citada acción se encuentra actualmente prevista en el artículo 43 de la ley 270 de 19968 y en el artículo 97.7 del código contencioso administrativo9. Esta acción es procedente frente a los (i) decretos de carácter general dictados por el Gobierno nacional, (ii) que no correspondan en su control a la corte constitucional, (iii) cuya oposición frente al texto superior sea directa y (iv) que no obedezcan a una función propiamente administrativa. este último requisito ha sido objeto de varios pronunciamientos jurisprudenciales, en el sentido de excluir del control a través de esta acción a los decretos generales que desarrollan la principal función administrativa, esto es, la función reglamentaria (cP art. 189.11), pues se considera que en dicha hipótesis no opera realmente un examen de constitucionalidad sino

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un juicio de legalidad. Precisamente, el consejo de estado, en un fallo de 1996, sostuvo que:

La distribución de competencias para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, "conforme a las reglas que señale la ley" (art. 82 Decreto 01 de 1984 o CCA), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para "desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo" en punto a decretos de Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la Función Administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la "acción de nulidad", consagrada en el artículo 84 del CCA, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las "acciones de nulidad" atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidadque por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa10. (negrillas y resaltado por fuera del texto original)

Recientemente se expidió el nuevo código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (ley 1437 de 2011) que modifica el alcance de la citada acción, no solo en el sentido de consagrar un nuevo proceso especial para su trámite y definición a cargo de la sala Plena de lo contencioso administrativo del con-

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sejo de estado, sino también en lo referente a las normas objeto de control. este código entró en vigencia el 2 de julio del 2012.

En cuanto al alcance de la acción se establecieron algunas novedades. en primer lugar, se eliminó la restricción de su procedencia frente a decretos que obedecen a una función propiamente administrativa (decretos reglamentarios), manteniendo el resto de los requisitos anteriormente reseñados (con especial énfasis en la infracción directa de la Constitución) y, en segundo término, se amplió el marco de las disposiciones susceptibles de control, incluyendo "a los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno nacional"11.

La distribución de competencias entre la corte constitucional y el consejo de estado no ha sido un asunto pacífico. en algunas ocasiones, la definición se ha realizado a través de sus propias sentencias y, en otras, se ha acudido al auxilio del consejo superior de la Judicatura12.

En un primer momento la corte constitucional se pronunció sobre la distribución de competencias entre ambos tribunales en el auto 001a de 1993. en dicha ocasión, se señaló que, en cuanto al control concentrado de constitucionalidad, la asignación de competencias se somete a un criterio formal, si se tiene en cuenta que el artículo 241 de la constitución Política le confía a la corte constitucional "la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo"13. De ahí que, en principio, la competencia de dicha corporación se entendía sometida exclusivamente a los asuntos que de forma expresa se señalan en la norma constitucional previamente mencionada.

Ahora bien, en el mismo auto se reconoció que algunas de las disposiciones transitorias de la constitución Política también le asignan competencia a la corte constitucional frente a normas dictadas por el Presidente de la república en ejercicio de facultades conferidas directamente por la asamblea nacional constituyente. así ocurre con el artículo 10 transitorio, el cual dispone que: "Los

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decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional".

Esta norma ha sido objeto de un examen riguroso por la corte constitucional, cuyo origen igualmente subyace en el auto 001a de 1993, en el sentido de considerar que las disposiciones transitorias sometidas a control del citado tribunal no se limitan a los decretos expedidos en desarrollo de lo previsto en los artículos 1 a 9 transitorios, sino que incluyen, además, aquellos que guardan relación directa de conexidad con los mandatos allí previstos. desde esta perspectiva, por ejemplo, se ha...

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