La deferencia judicial permite que emerja el consenso europeo
| Autor | Shai Dothan |
| Cargo | Profesor asociado de Derecho Internacional y Derecho Público (titular) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Copenhague, afiliada a iCourts - Centro de Excelencia para Tribunales Internacionales de la Fundación Nacional de Investigación de Dinamarca |
| Páginas | 5-36 |
Revista Derecho del Estado n.º 52, mayo - agosto de 2022, pp. 5-36
* Profesor asociado de Derecho Internacional y Derecho Público (titular) de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Copenhague, afiliada a iCourts - Centro de Excelencia para
Tribunales Internacionales de la Fundación Nacional de Investigación de Dinamarca. Doctor,
magíster y licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Tel Aviv.
** El autor agradece a Mads Andenas, Julian Arato, Patrick Barry, Or Bassok, Eyal Benve-
nisti, Lisa Bernstein, Eirik Bjorge, David Thór Björgvinsson, Andreas Føllesdal, Olga Frishman,
Tom Ginsburg, Jonathan Lewy, Mikael Rask Madsen, Ariel Porat, Giovanni Ramello y Jens T.
Theilen por las muchas conversaciones y comentarios instructivos. Agradezco a los participantes
en la conferencia “¿Un futuro para el margen de apreciación en el derecho internacional?”, el
Foro de Derecho Internacional de la Universidad Hebrea de Jerusalén, el Seminario de la Fa-
cultad de Derecho del Centro Interdisciplinario Herzliya, el Seminario de Derechos Múltiples
de la Universidad de Oslo, la Conferencia Fundadora de icon-s Israel y la Reunión Anual 2017
de la Asociación Alemana de Derecho y Economía. Esta investigación está financiada por la
Fundación Nacional de Investigación de Dinamarca (Subvención n.º dnrf105) y se lleva a cabo
bajo los auspicios de iCourts, el Centro de Excelencia para Tribunales Internacionales de la
Fundación Nacional de Investigación de Dinamarca.
*** Recibido el 13 de mayo de 2020, aprobado el 1 de noviembre de 2021.
Para citar el artículo: dothan, s. La deferencia judicial permite que surja el consenso europeo.
J. Tello Mendoza (trad.). En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia.
Nº 52, mayo-agosto de 2022, 5-36.
doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n52.01
**** Publicado originalmente en inglés: dothan, S. Judicial Deference Allows European
Consensus to Emerge. En Chi. J. Int’l. L. 18, 392, 2018. Traducción de Juan Alonso Tello Mendoza,
SHAI DOTHAN*-**
La deferencia judicial permite
que emerja el consenso europeo***-****
Judicial Deference allows European
Consensus to Emerge
RESUMEN
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh) indaga en políticas de de-
rechos humanos adoptadas por la mayoría de los países de Europa. Utilizando
una doctrina conocida como el “consenso emergente”, el Tribunal impone
tales políticas como una obligación jurídica internacional a todos los países
bajo su jurisdicción. Sin embargo, en ocasiones, el tedh cede ante los Estados,
incluso si sus políticas no están a la altura del estándar aceptado por la ma-
yoría de los países de Europa. Esta deferencia se logra utilizando la doctrina
llamada “margen de apreciación”. Naturalmente, el consenso emergente y
el margen de apreciación se conciben, a menudo, como doctrinas en com-
petencia: cuanto más hay de una, menos hay de otra. En el presente artículo
se sugiere una nueva justificación de la doctrina del consenso emergente:
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Revista Derecho del Estado n.º 52, mayo - agosto de 2022, pp. 5-36
la doctrina puede permitir que el tedh formule buenas políticas recurriendo
a la toma de decisiones independiente de muchos países similares. A la luz
de ello, el documento demuestra que una aplicación correcta de la doctrina
del margen de apreciación ayuda, realmente, a que el consenso emergente
alcance resultados óptimos, al dar a los países un incentivo para elaborar sus
políticas de forma independiente.
PALABRAS CLAVE
Margen de apreciación, consenso emergente, tedh.
ABSTRACT
The European Court of Human Rights (echr) searches for human rights policies
that are adopted by the majority of the countries in Europe. Using a doctrine
known as “emerging consensus,” the court then imposes these policies as
an international legal obligation on all the countries under its jurisdiction.
But the echr sometimes defers to countries, even if their policies fall short
of the standard accepted by most of the countries in Europe. This deference
is accomplished by using the so-called “margin of appreciation” doctrine.
Naturally, emerging consensus and margin of appreciation are often conceived
as competing doctrines: the more there is of one, the less there is of another.
This article suggests a novel rationale for the emerging consensus doctrine:
the doctrine can allow the echr to make good policies by drawing on the
independent decision-making of many similar countries. In light of that, the
article demonstrates that a correct application of the margin of appreciation
doctrine actually helps emerging consensus reach optimal results by giving
countries an incentive to make their policies independently.
KEYWORDS
Margin of appreciation, emerging consensus, echr.
SUMARIO
Introducción. 1. Las doctrinas del consenso emergente y el margen de
apreciación. 2. Por qué el consenso puede conducir a buenas políticas. 2.1.
Aplicando el Teorema del Jurado. 2.2. Críticas potenciales. 3. Cumpliendo
la condición de similitud. 4. Asegurando un consenso genuino. 4.1. El tedh
doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Barcelona, magíster en Derechos Humanos
por la Universidad de Navarra y licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Contacto: juan.tellom@ub.edu orcid ID: 0000-0003-3329-6525.
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manipula sus decisiones para evitar la confrontación. 4.2. El tedh retrasa sus
decisiones para evitar la confrontación. 4.3. El consenso puede inducir a los
países a seguir a una mayoría percibida. 5. Cuando el consenso emergente no
puede ser descubierto. 5.1. La ley sigue en proceso de cambio. 5.2. Elección
entre varias opciones. Conclusión. Referencias.
INTRODUCCIÓN
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh) es un tribunal regional
de derechos humanos, con sede en Estrasburgo (Francia), que supervisa el
cumplimiento del Convenio Europeo de Derechos Humanos (el Convenio)1.
El Convenio garantiza a los individuos derechos humanos básicos como
el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a un juicio justo,
entre muchos otros. Además, el Convenio permite a los individuos presentar
solicitudes directamente al Tribunal contra los países que presuntamente
violaron sus derechos2.
La jurisdicción del tedh abarca cuarenta y siete países europeos con un
total de 800 millones de ciudadanos3. Desde su creación en 1959, el Tribunal
ha dictado aproximadamente 20.000 sentencias4, lo que lo convierte en el
tribunal internacional más prolífico de la historia5. Además, ha examinado
más de 700.000 solicitudes6, la mayoría de ellas presentadas por personas que
alegan que sus derechos fueron vulnerados7. Es difícil exagerar el impacto del
tedh en la vida de los europeos. El Tribunal también sirvió de modelo para
la creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte
1 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Nov. 4,
1950, 213 u.n.t.s. 222.
2 Protocol No. 11 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms, Restructuring the Control Machinery Established Thereby, art. 34, Nov. 11, 1994,
e.t.s. No. 155.
3 European Court of Human Rights. The Conscience of Europe: 50 Years of the European
Court of Human Rights 16 (2010). Disponible en: https://perma.cc/2gfn-7W35.
4 European Court of Human Rights. echr Overview 1959-2016, 3 (2017). Disponible
en: https://perma.cc/5PS7-L3MV
5 ichim, o. Just Satisfaction under the European Convention on Human Rights I. 2015.
6 European Court of Human Rights. echr Overview 1959-2016, cit., 4.
7 “Una persona, una organización no gubernamental o un grupo de individuos que hayan
sido víctimas de una violación por parte de un país miembro pueden presentar una solicitud de
acuerdo con el artículo 34 del Convenio. Aunque, en virtud del artículo 33 del Convenio, el
Tribunal también puede recibir solicitudes de países miembros del Convenio en relación con
violaciones cometidas respecto de otros, estas solicitudes representan solo una parte de las pre-
sentadas”. PoPovic, d. Prevailing of Judicial Activism over Self-Restraint in the Jurisprudence
of the European Court of Human Rights. En Creighton L. Rev. 42, 2009, 361, 372.
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