Delito de estafa
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A
URÍDIC
Delito de estafa
En los juegos de suerte y azar
Desde antaño la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en decisión proferida
el 16 de septiembre de 1976, se pronunció sobre el
delito de Estafa en juegos de suerte y aza r.
En esa ocasión la situación fáctica se contraía
a que una ciudadana compró u na boleta de una
rifa cuyo premio era una cabañ a; habiendo resul-
tado ganadora del sort eo, el bien a rifar jamás le
fue entregado, como quiera que no era de p ropie-
dad del vendedor del juego.
Oportu nidad en la que la Corporación seña-
ló lo siguiente: (i) La cuantía de la estafa lo es
el valor del premio no pagado, pues desde el
momento en que hay un ganador, lo que era una
mera expectativa se conviert e en un derecho con-
creto; y (ii) El per juicio económico consiste en
toda lesión patrimonial ya sea p orque se produzca
una disminución del patri monio, o bien porque se
deja de percibir un acrecimiento o au mento del
mismo que, de no presentarse el engaño, hubiera
tenido lugar.
Posteriormente analiz ó la Corte un caso en
donde el procesado utilizó propagand a y boletas
que mandó a imprimi r con leyendas que carecían
de veracidad, en las que anunciaba u na rifa de
valiosos premios, induciendo en error a nu mero-
sas personas para que le compra ran boletas; y lue-
go, cuando dos de ellas resultaron favorecidas, se
negó a pagar el premio aduciendo haber aplazado
su rifa y avisado oport unamente tal cancelación.
Así, en la decisión emitida el 24 de febrero de
-
cado 8355, se indicó lo siguiente: (i) Las manio-
bras engañosas del procesado se efect uaron para
inducir en error a tod as y cada una de las perso-
nas a quienes les logró vender boleta para su ri fa,
en cada boleta y volante de propaganda incluyó
y que le daban visos de serieda d a la rifa, fue que
cada comprador se desprendió voluntar iamente
del valor de la boleta menguando su propio patri-
monio y aumentando ilícitamente el del empre -
sario de rifas, que sin escat imar medio alguno,
esquilmó a quienes le creyeron; (i i) Existen tantos
delitos de estafa, como personas que a dquirieron
la boleta del sorteo; y (iii) Respecto de las perso-
nas que no salieron favorecidas con el sorteo, la
cuantía de la estafa lo es por el valor de la boleta
adquirida; per o, con relación a los ganadores, la
cuantía es la del objeto ofrecido como premio,
porque desde ese momento ingresó al pec ulio del
ganador y además por ser la boleta prem iada títu-
lo negociable por quienes desconocen el fraude.
No obstante lo anterior, la Sala al resolver una
colisión negativa de competencia en el proceso
radicado 9420 del 5 de julio de 1994, señaló que
los sujetos pasivos del delito de estafa son aque-
llas personas que resulten g anadores del sorteo y
no todos aquellos que adquirieron u n comproban-
te, boleta, billete, etc. En consecuencia, la cua ntía
del delito será el valor ofrecido como premio y
nunca la suma recaudad a de cada uno o de la
totalidad de los part icipantes en el juego; pues,
respecto de ellos no existe el desconocimiento de
una expectativa sino su cu mplimiento.
Ante esta dispar idad de criterios, sea esta la
oportun idad para que la Corte analice la modali-
dad del delito de Estafa en los juegos de suerte y
azar descrita en el i nciso 1º del artículo 246 del
Código Penal, pues, es esta la conducta por la que
(G) fue conden ado por los jueces de instancia.
La anterior salvedad es per tinente, como
quiera que en el inciso 2º de la norma en cit a se
describe el delito de estafa en un a modalidad dis-
tinta, esto es, cu ando el sujeto activo “en lotería,
rifa o juego, obtenga provecho para sí o para
otros, valiéndose de cualquier medio f raudulento
para asegurar un deter minado resultado”; reato
que exige que el responsable acabe con el azar,
como elemento connatural de la s rifas, juegos y
loterías, y engañosamente prede termine un resul-
tado. (CSJ SP 8 de febrero de 2001, rad. 13839).
traer a colación la decisión emitida por esta Sala
en CSJ SP3233-2017, rad. 48279, oportunid ad en
la que se analizó en extenso el delito de est afa
indicado lo siguiente:
“Desde antaño y en reiteradas ocasiona s la
Sala ha tenido la oportunidad d e pronunciarse en
torno a los elementos que agotan el punible de
estafa. Así por ejemplo, en CSJ SP, 4 may. 2005,
rad. 19139, se citó una decisión del año 1972, en
la que se precisó:
“Es esencial para la comisión del delito de
estafa que el provecho ilícito con el correspon-
diente perjuicio de otro sea obtenido p or medio
en el error. En reciente providencia la Corte ha
precisado los siguientes element os como estruc-
turales del delito de estafa: “a) Despliegue de un
víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el
engaño, determinado por el ardid; c) Obtención,
por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio
correlativo de otro, y e) Sucesión ca usal entre
-
nial ajeno”.
(…)
Entonces, la inducción en er ror exige una
serie de maquinaciones fra udulentas previas
-cuando no se trata d e aprovechar el anterior
error ajeno- las cuales deb en estar plenamen-
te acreditadas. No puede hablarse de e stafa en
donde no se dé esa condición. Así como ta mpoco
puede hablarse de este delito cuan do con poste-
rioridad a la obtención del bien pat rimonial, sur-
Corte Suprema de Justicia , Cas. feb. 22 de 1972.
En decisión más reciente (CSJ SP 125 oct.
2012, rad. 27460) se reiteraron los mismos ele-
mentos del tipo, precisándose que e stos deben
suceder en orden cronológico y g uardando una
secuencia causal inequí voca hasta la obtención
-
incurra en un error com o consecuencia directa
de la maniobra engañosa; (iii) como efecto de la
treta el afectado voluntariame nte se desprenda
de su patrimonio o de parte de e ste y, (iv) quien
desplegó el fraude, logre para sí o pa ra otro, un
estas característic as impide la adecuación de un
hecho concreto dentro del t ipo penal de estafa.
Valga resaltar que si los actos previos a la
obtención del provecho patrimoni al no conducen
de manera incuestionable y conc atenada, uno al
otro, o se presentan en un orden dist into al rela-
cionado, o la cadena causal se rompe, t rastoca
o invierte no podrá hablarse del delito de esta fa
En esa medida, la conducta en c uestión impli-
ca prácticamente un vicio del con sentimiento de
la víctima como producto de una c oncepción
errada de la realidad, la que a su ve z ha sido
consecuencia del engaño por p arte del agente
anterior implica que el engaño debe antece der o
ser concurrente con el d esprendimiento patrimo-
nial del afectado y no sobreviniente a este .
Se tiene entonces que la imp utación objeti-
va de este delito solo es posible siempre que se
despliegue un engaño preceden te o concurrente,
idóneo para lograr que la víctima c aiga en una
visión equivocada de la realidad que la lleve a
ejecutar un acto dispositivo sobre su p atrimonio,
generador de un perjuicio para sí y, coetánea-
quien la induce en error”.
2. Una de las modalidades usuales d e engaño
es la que se despliega a través de la celebración
de un contrato revestido d e legalidad, circuns-
pese a que dichos acuerdos se rijan por e l prin-
cipio de buena fe, puesto que una de las partes
puede inducir en error a la ot ra, frente a cual-
quiera de los elementos de la obligación, esto es,
la capacidad, el consent imiento, el objeto y la
el momento de su celebración con el objeto de
defraudar -obtene r un provecho indebido-.
(…)
Situación distinta se present a cuando no
habiendo engaño sobre los elementos del co n-
trato, una de las partes se su strae a su cumpli-
miento, lo cual sucede en una fase poste rior a
la contractual y puede obe decer a varias causas
no necesariamente vinc uladas al delito de estafa
pero sí con consecuencias a dversas en el ámbito
civil, en tanto no siempre el incumplimiento mali-
cioso o voluntario de una obligación comporta el
delito de estafa, puesto que pued e estar ausente
el ánimo engañoso y fraudulento.
Así lo ha entendido la Corte:
Resulta diáfano que bajo la óptica penal y
civil se presenta una acción del cont ratante al
incumplir lo pactado que acarre a perjuicio para
el otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha
el simple nexo causal entre el inc umplimiento con
el consecuente daño como pa ra predicar el ilíci-
-
tencia de la inducción en error p or la prestación
negocial del agente sea a la postre la motivadora
de la desposesión patrimonial d e la víctima. (CSJ
Es claro que al incumplir lo pactado el con-
tratante realiza un proceder ant ijurídico en
cuanto el contrato el ley de la s partes pero dado
el carácter subsidiario y de ultima ra tio del dere-
cho penal, tales incumplimientos n o ingresan en
la órbita protectora del ius puniendi del E stado
y en ese orden de ideas, no se debe conf undir
el nexo de causalidad (engaño o inducción en
error y provecho ilícito) que se debe dar entre
existente entre el incu mplimiento del deudor y el
consecuente daño para el ac reedor. (CSJ SP, 8
oct 2014, rad. 44504).
El incumplimiento de las obligaciones con-
tractuales trascie nde la responsabilidad civil
cuando una de las parte s al momento de adquirir
el compromiso, engaña a la otra sobre su capaci -
dad de pagar, haciéndole creer que si está en con-
diciones de hacerlo, circunstancia qu e de haber
sido conocida por la contrapar te, lo hubiera lle-
vado a desistir del negocio”.
Ahora bien, establece el artícu lo 5º de la Ley
643 de 2001 que son de suerte y azar “aq uellos
juegos en los cuales, según regla s predetermi-
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