Delito de omisión del agente retenedor o recaudador - Núm. 68, Marzo 2015 - Faceta Juridica - Noticias - VLEX 571261382

Delito de omisión del agente retenedor o recaudador

Páginas52-53
52 JFACE T
A
URÍDIC
Delito de omisión del agente retenedor o recaudador
Conguración
Se plantea la supuesta aplicación
indebida del artículo 402 del Código
Penal. La denuncia únicame nte tiene
soport e en la p articu lar postura que el

1. El artículo 368 del Estatuto Tri-
butario (Decreto 624 de 1989), expre-
samente señala que son agentes de
retención o de percepción, “las enti-
dades de derecho público, los fondos
de inversión, los fondos de valores,
los fondos de pensiones de jubila-
ción e invalidez, los consorcios, las
comunidades organizadas, la s unio-
nes temporales y las demás person as
naturales o jurídicas, suce siones ilí-
quidas y sociedades de hecho, que p or
sus funciones inter vengan en actos u
operaciones en los cuales debe n, por
expresa disposición legal, efectuar
la retención o percepción del tr ibuto
correspondiente”.
De este modo, no tiene asidero
predicar que una unión te mporal no
es sujeto de recaudo tributar io ni pue-
de llevar a cabo la labor de retención
o recaudación con incidencia en el
campo penal, puesto que existe un
mandato normativo claro y concreto
que le atribuye a este tipo de organi-
zación dicha facultad. Es más, en la
redacción original de este pre cepto
las uniones temporales no esta ban
en la relación de aquellas entidades
obligadas al recaudo, siendo incorpo-
radas por disposición del art ículo 115
de la Ley 488 de 1998 que adicionó
el Estatuto Tributario. Por lo tanto, se
subraya, ningun a perplejidad se ofre-
ce con respecto a que a este tipo de
organizaciones les es exigible la labor
de retención tributa ria por explícita
voluntad del legislador.
2. A su vez el artículo 29 del
Decreto 3050 de 1997, reglamentario
del Estatuto Tributario, contempla
que “en los contratos de mandato,
incluida la administración delegada
el mandatario practicará al mo men-
to del pago o abono en cuenta, toda s
las retenciones del impuesto sobre la
renta, ventas, y timbre establecidas
en las normas vigentes, teniendo e n
cuenta para el efecto la calidad del
mandante. Así mismo, cumplirá todas
las obligaciones inherentes al agente
retenedor”.
Entonces, no se vislumbra cual es
la supuesta imprecisión del sentencia-
dor al asimilar el contrato de ma nda-
to con el de administ ración delegada,
no solo porque su naturaleza es afí n
al consagrar la gestión por par te de
un tercero de varios asu ntos por dis-
posición del llamado a asumirlos -lo
que coincide con el objeto del contra-
to de administ ración delegada suscr i-
to entre las uniones tempor ales, sino
que tal equiparación también su rge
por mandato legal.
3. Tampoco se observa cuál es el
    -
lo 572 del Estatuto Tributario no se
acompasa al tema cuando asign a a los
representantes legales la obligación
de recaudar tributos p or los entes que
representan, como quiera que e sta
disposición indica que “deben cumplir
los deberes formales de sus repre sen-
tados, sin perjuicio de lo dispuesto en
otras normas: [...] Los gerentes, admi-
nistradores y en general los re pre-
sentantes legales, por las personas
jurídicas y sociedades de he cho[...]”.
4. Bajo esta perspectiva, ning una
analogía hubo en las diligencias que
hubiese incorporado de maner a anó-
mala a las uniones temporales como
agentes de retención y a sus represen-
tantes legales como los responsables
de materializar el gi ro de esos emolu-
mentos, en tanto por expresa previsión
normativa se instituyó el par ticular.
En consecuencia, fue apropiado el
proceder del Tribunal, pues, según lo
anotó el concepto de la Procuradu ría,
 -
ponsabilidad penal a los agentes rete -
nedores y a los encargados de recaudar
tasas o contribuciones públicas, de ta l
 
soporte en la legislación perti nente a
quien era aplicable esa condición en
orden a hacer vigente el principio de
legalidad que también aplica para esta
clase de tipos penales al tenor de lo
previsto en el articulo 6° del Código
En otras palabras, el reenvió en
comento supuso atribuir re sponsabili-
dad a parti r de otros estatutos que c om-
plementan el tipo penal en blanco, en
este caso la legislación tributar ia que
     
retenedores o recaudadores, los que,
en este ámbito, asumen la fu nción de
servidores públicos (Cfr. CSJ SP, 11
Dic. 2013, Rad. 33468). De contera,
esa delegación d e responsabilid ades
corresponde, por ley, a una persona
natural con los efectos que ello gene-
  
consagrarse un a infracción concreta
que da lugar a un resultado pu nitivo
que no puede recaer en una person a
jurídica, en los tér minos del artículo
5. De igual forma, jurídicamente
puede hacerse la aproximación entre
el contrato de admin istración delega-
da y el mandato -inclusive el deman-
dante en varios apar tes del libelo
    -
ras para referirse al m ismo punto-,
siendo irrelevante la distinción que
de ambos se hace con funda mento
en el estricto entendimiento que de
esta última inst itución se tiene en el
derecho civil, porque tal marco teór i-
co desde esa perspectiva solo tendr ía
vigencia dentro del campo de acción
de esta especialidad, de sconociéndo-
se en la tesis propuesta que al manda-
to se le ha dado normativamente u n
     
tributar ios.
Al respecto se pronunció la Cor-
te Constitucional en la sentencia
C-009 de 2003: “Es un hecho que ni
el agente retenedor ni el responsable
del impuesto sobre las ventas son con-
tribuyentes de la obligación tributar ia
frente a las sumas que debe n recaudar
dentro de sus respectivas esfera s de
acción. Es decir, ninguno de ellos es
       
roles contemplados por el articulo
402 del Código Penal. Cosa distin-
ta es el conglomerado de atributos,
funciones, deberes , prohibiciones y
responsabilidades que les concier ne
en tanto recaudadores au xiliares de
recursos estatales , y por tanto, de
      -
tación de los tributos que el Tesoro
Público requiere para el cumplim ien-
to de los cometidos estatales. Cierto
es que en razón de su papel inten ne-
diador los agentes retenedores y los
responsables del IVA deben registrar
contablemente un pasivo por concep-
to de las sumas recauda das, o a recau-
dar, según se trate de t mnsacciones
de contado o a crédito; pero también
lo es que ese pasivo contable no los
transmuta en cont ribuyentes, o lo que
es igual, en deudores de la obligación
tributaria e n que ellos intervienen
como terceros, pues como bien claro
resulta de todo lo expuesto, su presen-

corresponde a una f unción pública,
    -
miento especial en los ámbitos de lo
administ rativo y lo penal”.
Por consiguiente, lo expuesto en
el reproche no es apto para enerva r
el deber que tenía de consignar las
sumas retenidas e n su condición de
representante legal, toda vez que no
puede decirse que esa obligación
recaía en un ente abstra cto o genéri-
co alojado en la unión temporal, por
cuanto el contrato de adm inistración
delegada y las normas tr ibutarias
estudiadas con a nterioridad permi-
ten radicar en una p ersona natural
 
los formularios de declaración en la
fuente que fueron por él allegados,
sin pago. Entonces, le es atribuible
responsabilidad penal por la om i-
sión examinada, no a otra p ersona,
siendo excluyentes los conceptos de
la Superintendencia de Sociedades y
la DIAN invocados por el impugnan-
te respecto al tema al basa rse, en su
orden, en aspectos formales de con-
tabilidad y en una doct rina tributaria
revaluada.
Recapitulando, en las diligencias
no existió ninguna circunstancia que
    
en proceder a consignar las sumas
que por concepto de retención en la
     -
sentaba, sin que el Tribunal hubiese
incurrido en imprecisiones al endil-
garle responsabilidad penal por estar
ese deber a su cargo. Mucho menos
puede sugerirse sin parámetros aten-
dibles que el tipo penal por el que
se le sancionó conjuga criterios de
 -
guración, pues el resultado deviene,
según se vislumbró en este asunto,
de un comportamiento negativo co-
metido con pleno conocimiento del
carácter injusto que acarrea la no con-
signación de recursos públicos y así
se pronunció la sentencia de consti-
tucionalidad referida con antelación:
“[E]l agente retenedor tiene como
primera función la de deducirle a sus
acreedores externos o internos, al
momento del pago o abono en cuen-
ta, las cantidades que con arreglo a la
tarifa estipulada en la ley correspon-
   
en cabeza de dicho acreedor, por don-
de el monto detraído habrá de tener
una de dos expresiones en el tiempo,
a saber: i) en una transacción de con-
tado operará la retención afectando
la cantidad bruta en sentido decre-
ciente, esto es, disminuyéndola por-
centualmente a efectos de determinar
el valor neto a pagar en ese instante,
ya en efectivo o a través de cualquier
otro medio de pago válido. Evento en
el cual la suma deducida, por el sólo
hecho de la retención, se convierte en
un recurso estatal que temporalmente
reposa en manos del agente retene-
dor, sin que para nada importe el que
en algunos casos el medio de pago se
haga efectivo en una fecha posterior,
toda vez que la naturaleza estatal de
la cantidad retenida no depende de
la suerte de las relaciones negociales
que militen entre acreedor y deudor
sino del acto mismo de la retención
practicada al momento de la realiza-
ción del ingreso, que en este caso se
  
ii) asimismo, en una transacción a
crédito operará la retención afectan-
do la cantidad bruta en sentido decre-
ciente, esto es, disminuyéndola por-
centualmente a efectos de determinar
el valor neto a pagar posteriormente,
en efectivo o a través de cualquier
otro medio de pago válido, regis-
trándose al punto el correspondiente
asiento contable que habrá de afectar
el pasivo del agente retenedor. Y con
el mismo sentido teleológico de la
hipótesis anterior, la suma deducida,
por el sólo hecho de la retención por
causación, se convierte en un recurso
estatal que temporalmente reposa en
manos del agente retenedor, sin que
para nada imporle el que el pago se

vez que la naturaleza estatal de la
cantidad retenida no depende de las
cláusulas crediticias pactadas por las
parles en su relación negocial sino de
la retención practicada al momento de
la realización del ingreso, que en este
   
27 E. T.).

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