Delitos contra la administración pública
| Autor | Carlos Castro Cuenca |
| Páginas | 139-311 |
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Capítulo 4
Delitos contra la administración pública
1. El bien jurídico tutelado en los delitos contra la administración
pública
1.1. El deber del cargo como bien jurídico tutelado
En Alemania, la tesis del deber del cargo (Amtspichtverletzung) fue acogida
por un importante sector de la doctrina,1 especialmente por autores de la
importancia de Binding,2 Merkel,3 Mezger4 y Welzel.5 En España, dentro de
las primeras obras de derecho penal, Groizard y Gómez dlae la Serda ya seña-
laban que la justicia penal debe sancionar el incumplimiento de los deberes
de mayor cuantía de los funcionarios,6 considerando la desobediencia como
la sustancia primaria de estos delitos:
La desobediencia al poder público, la rebelión contra sus órdenes; la
violación de sus mandatos, el desprestigio de las leyes y de las autoridades es,
pues, la sustancia primaria determinante de la conguración cientíca de esta
clase de delitos. Todo lo demás es accidental y accesorio.7
Posteriormente, la tesis del deber del cargo fue expuesta por Jaso Roldán,
Rodríguez Muñoz y Rodríguez Devesa, quienes señalan que en los delitos
de funcionarios no es la lesión de bienes jurídicos sino la infracción del deber
1 , B. Der Amtsträgerbegri im Strafrecht. Berlín: Duncker & Humblot, 2001. p. 215 y ss.
2 , K. Deutsches Strafrecht: Besonderer Teil, Wilhelm Engelmann, Leipzig, 1905. p. 412-413.
3 , A. Derecho penal. t. . Madrid: La España Moderna. (s. f.), p. 190.
4 , E. Derecho penal. 1ª ed. Buenos aires: Bibliográca Argentina, 1959. p. 401.
5 , H. Das deutsche Strafrecht. Berlín: Walter de Gruyter & Co., 1969. p. 537.
6 y , A. El Código Penal de 1870: concordado y comentado. t. ,
Madrid: (s.e.), 1912. p. 91.
7 Ibid., p. 92.
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La corrupción pública y privada: causas, efectos y mecanismos para combatirla
el criterio que da unidad a estos delitos, al concluir que “los delitos de fun-
cionarios suponen conductas contrarias al deber de servicio, que les impone
de modo calicado el deber de colaborar en la obra del Estado cumpliendo
y haciendo cumplir las normas jurídicas”.8 Por otro lado, al ser los delitos de
funcionarios meras infracciones al deber del servicio, Jaso Roldán, Rodríguez
Muñoz y Rodríguez Devesa concluyeron que dichas conductas punibles supo-
nen infracciones administrativas, por son “infracciones disciplinarias elevadas
a la categoría de infracciones penales”,9 en este mismo sentido se han manifes-
tado autores como Cuello Calón,10 Suárez Montes,11 Olesa Muñido12 y Ferrer
Sama.13 Pese a la gran acogida que tuvo esta tesis en los ámbitos doctrinal y
jurisprudencial, la doctrina más reciente ha formulado múltiples críticas a las
teorías del deber de cargo, dentro de las cuales cabe destacar:
• La crítica más fuerte a la tesis del deber del cargo la ha formulado
Octavio de Toledo, quien luego de hacer un estudio del italiano
de 1930 y de los códigos penales españoles de 1928 y 1932 concluye
que esta postura fue adoptada con base en un concepto de adminis-
tración-función propio de los sistemas totalitarios.14
• También se arma que una mera infracción de un deber no puede
constituir un bien jurídico,15 pues la infracción solamente es relevante
en la relación de la administración con el funcionario, por lo cual no
habría ninguna distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo.16
8 , D.; , T. y , J. M. Derecho penal. t. . .
Madrid: (s.e.), 1949. p. 192.
9 Ibid., p. 192.
10 Cfr. , E. Derecho penal. . Barcelona: Bosch, 1980. p. 450.
11 Cfr. , R. El delito de malversación de caudales públicos. En: Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, nº 220, 1966.
12 Cfr. , F. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Octavio Pérez Vitoria. t. I.
Barcelona: Bosch, 1983.
13 Cfr. , A. Comentarios al Código Penal. t. . Madrid: Estados, 1956.
14 Cfr. y , E. La prevaricación del funcionario público. Madrid: Instituto
de Criminología de la Universidad Complutense, 1980, p. 237.
15 Cfr. , I. El delito de prevaricación. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 98.
16 Cfr. , L. y , G. Los delitos de revelación de secretos, uso
de información privilegiada, cohecho impropio y tráco de inuencias. En: , M.
Comentarios a la legislación penal. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 180; , F. Razó n,
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Delitos contra la administración pública
• Se señala, igualmente, que la teoría del deber del cargo no tiene en
cuenta las expectativas de los ciudadanos frente a la administración.
Al respecto, arma Asúa Batarrita: “la tradicional explicación de la
“infracción de los deberes del cargo” como núcleo esencial de los deli-
tos de funcionarios, no puede satisfacer las exigencias de un derecho
penal cuyo ámbito de incidencia se contrae a la protección de intere-
ses fundamentales que repercutan en las expectativas básicas de los
ciudadanos”.
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• Por último, se aduce que la infracción del deber “se trata de un criterio
meramente formal que nada dice sobre el contenido, y que carece
por tanto de cualquier capacidad limitadora”.18
1.2. Concepto pluriofensivo de los delitos contra la administración pública
La estructura de algunos tipos penales contra la administración pública ha llevado
a ciertos sectores de la jurisprudencia y de la doctrina a defender una concepción
pluriofensiva de estas conductas punibles:
En la doctrina alemana, Wagner distingue entre los Staatszurechnungsde-
likte (delitos de imputación estatal) y los Nichtstaatszurechnungsdelikte (delitos
de imputación no estatal), para la determinación del autor y del bien jurídico,
dentro de los cuales habrá que establecer el deber del servicio especíco infrin-
gido por el funcionario.19 Esta situación no es para nada extraña, teniendo en
cuenta que dentro de los delitos en la Administración en Alemania se incluyen
conductas tan disímiles entre sí como la corrupción (334 St) y las lesiones
en la administración (340 St).
En la doctrina italiana, Manes señala la admisión jurisprudencial del carác-
ter pluriofensivo de ciertas conductas punibles: en el delito de abuso de ocio,
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bien jurídico y conducta típica en el delito de tráco de inuencias. En: , J. J. (coord.).
Estudios penales y jurídicos ( Enrique Casas Barquero). Córdoba: Universidad de Córdoba, 1996. p. 91.
17 , A. La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración pública.:
delitos de funcionarios. En: , A. (Ed.): Delitos contra la administración pública, Bilbao:
, 1997. p. 20. Así mismo, , E. Corrupción y delitos contra la administración pública.
En: , E. (coord.). La corrupción: aspectos jurídicos y económicos. Salamanca: Ratio
Legis, 2000. p. 70.
18 . Op. cit., p. 70.
19 , H. Amtsverbrechen. Berlín: Duncker & Humbolt, 1975. p. 276.
20 Art. 323 del Código Penal italiano.
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