Delitos patrimoniales cometidos dentro de las sociedades mercantiles
| Autor | Carlos Guillermo Castro Cuenca - Juanita Ospina Perdomo |
| Páginas | 131-198 |
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3.1.1.1. Apropiación indebida en la Unión Europea
La no tipificación del delito de malversación en la mayoría de Europa hace que el delito de apropiación indebida sea la conducta punible más directamente aplicable a la obtención de un beneficio extraposicional, tanto a funcionarios como a particulares.
La tipificación del delito de apropiación indebida es bastante disímil en Europa, pudiéndose identificar dos sistemas de tipificación: aquellos países que distinguen la apropiación indebida de la administración desleal, como sucede en Alemania (Unterschlagung1 - Untreue2 ), Bélgica,3 Austria (Unterschlagung4 - Untreue5 ), Hungría,6 Rumania7 y Suecia8 y aquellos países que solamente consagran la apropiación indebida, como Bulgaria,9 Estonia,10
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Finlandia,11 Francia,12 Luxemburgo,13 Italia,14 Letonia,15 Malta,16 Portugal,17 Polonia18 y Eslovenia.19 Frente a la tipificación de la apropiación indebida cabe hacer los siguientes comentarios:
En primer lugar, debe ser sobre muebles ajenos en Alemania,20 Estonia, Finlandia, Portugal,21 Rumania, Eslovenia; y puede ser sobre cualquier propiedad en Bulgaria, Francia,22 Hungría, Italia,23 Letonia, Malta, Suecia.
En segundo lugar, se debe tener la custodia de la cosa en Alemania,24 Austria, Bulgaria, Estonia, Finlandia, Francia,25 Hungría, Italia,26 Letonia, Malta, Portugal,27 Rumania, Suecia, Eslovenia.
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En tercer lugar, i) el sujeto se debe haber apropiado ilícitamente de la cosa en Alemania,28 Bulgaria, Hungría, Italia,29 Portugal,30 Rumania, Suecia, Eslovenia; ii) el desvío o détournement en Francia31 y Malta; iii) despilfarro o apropiación en Letonia.
En Alemania, la doctrina considera que la apropiación tiene como componente principal una manifestación de apropiación,32 entendida como todo acto de expresión de dominio sobre la cosa,33 ejerciendo facultades de propietario34 y que denote la voluntad de apropiación Zweignungswillens.35 En Italia, la apropiación se entiende como el comportamiento del sujeto activo como si fuese propietario de la cosa,36 a través de actos tales como la consumación, destrucción, deterioramiento, distorsión, inservibibilidad, alienación, distracción, rechazo o restitución.37 Por su parte, la ilicitud de la apropiación consiste en la actuación contra una posición jurídica sobre la cosa y no está cubierta por un acto de transferencia autorizado.38
En Francia y Bélgica se exige la realización de un desvío o détournement que cause a su vez un perjuicio.39 En Alemania, la administración desleal tiene dos modalidades: el tipo de abuso o Der Missbrauchstatbestand consiste en la realización de negocios jurídicos
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en perjuicio ajeno40 y generando un beneficio para el autor,41 teniendo el poder de representación de la víctima42 por haber adoptado la obligación de custodia de bienes43 y el tipo de ruptura de la fidelidad o Treubruchstatbestand, que implica la percepción de beneficios en detrimento de los derechos del beneficiario y la lesión de los intereses del beneficiario,44 con quien se tiene una relación de confianza o fidelidad.45 Siendo este un tipo subsidiario aplicable solamente en aquellos eventos en los cuales no se presenta el abuso, como sucede cuando un cajero se apodera de dinero de la caja,46 cuando los funcionarios públicos rompen la confianza que en ellos ha depositado el Estado47 o cuando no se destina a la obra el dinero pagado para la compra de materiales,48 siendo un tipo penal demasiado amplio.49 En ambas modalidades se exige la Vermögensschade, que se presenta cuando se causa un perjuicio patrimonial a través del manejo de recursos ajenos.50 3.1.1.2. La apropiación indebida en Latinoamérica
La apropiación indebida no se encuentra consagrada como delito en todos los códigos penales de Latinoamérica y en muchos de ellos tiene otras denominaciones, como el abuso o la lesión de confianza.
En primer lugar, tenemos aquellas legislaciones en las cuales se tipifican como defraudaciones algunas hipótesis que en el derecho español son constitutivas de apropiación indebida. Así sucede, por ejemplo, en Argentina, donde
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son consagradas la administración desleal,51 la no devolución de la cosa,52 la apropiación;53 y Nicaragua, en la cual la apropiación indebida es una forma de estafa.54 En segundo lugar, aquellas en las cuales la apropiación indebida es consagrada como un delito autónomo, bien sea bajo dicha denominación, como sucede en Bolivia,55 Brasil,56 Chile,57 Costa Rica,58 Cuba,59 Ecuador,60 El Salvador,61 Guatemala,62 México,63 Panamá,64 Perú,65 Paraguay,66 Uruguay,67 Venezuela68 y Colombia.69 En los países en los cuales se consagra esta conducta punible tiene un contenido bastante similar y exige la apropiación de una cosa que tenga la obligación de restituir en provecho propio o ajeno, salvo las siguientes particularidades: en Ecuador no se utiliza el verbo rector apropiarse, sino distraer o disipar;70 en Guatemala se requiere también actuar en perjuicio ajeno;71 en México se señalan una serie de eventos en los cuales se consuma, tales
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como alterando las cuentas o condiciones de los contratos, haciendo aparecer operaciones o gastos inexistentes o exagerando los reales, ocultando o reteniendo valores o empleándolos indebidamente;72 por último, en Paraguay se ha transcrito el tipo alemán de lesión de confianza, situación que ha generado múltiples problemas interpretativos y legales.73
La apropiación indebida frente a la corrupción en la contratación pública se aplica de forma distinta en cada país:
• En Paraguay se aplica la lesión de confianza indistintamente de si el autor es particular o funcionario.
• En Brasil, Bolivia, Guatemala, Venezuela, El Salvador, Honduras y Uruguay se aplica al particular que se apodere de bienes públicos que administre o custodie, es decir, fundamentalmente a los contratistas.
• En Argentina, Chile, Cuba, Panamá, Ecuador, México, Perú y Colombia se aplica la malversación impropia al particular que se apodere de bienes públicos que administre o custodie; por ello, la apropiación indebida quedará reservada a aquellos eventos en los cuales el bien apropiado haya cambiado de naturaleza para pasar a ser un bien público, como cuando se entregan caudales públicos a un contratista como anticipo para que los invierta en la obra y final-mente no los aplica a esta finalidad.
Antes de la creación del delito de administración desleal, este era el delito directamente aplicable a los eventos de malversación de bienes de una empresa. Sin embargo, no podía subsumir todas las hipótesis de esta, pues exige la ‘apropiación’, lo que no se presenta en eventos en los cuales lo que se quiere es simplemente afectar a la empresa o incurrir en una infidelidad que cause efectos nocivos a esta (conforme se anotó).
De esta forma, en la actualidad, y con la consagración del tipo de administración desleal, tendrá aplicación cuando se genere una “apropiación dolosa
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de una cosa ajena, que se ha recibido del propietario mediante una convención que no transfiere el dominio, y para un uso determinado”,74 por lo que “consiste en disponer de la cosa ajena como si fuera propia con intención de no devolverla. Hay hechos unívocos que revelan ánimo de apropiación, como la venta, la donación, la destrucción, la ocultación, el consumo, etc. Hay otros equívocos como el uso, la pignoración, etc.”.75
Los elementos que integran la conducta son:
3.1.2.1. Sujeto activo
En el delito de apropiación indebida (abuso de confianza), el sujeto activo es cualquier persona.
Sin embargo, debe tener una especial condición, pues debe haber recibido el bien por un título jurídico que genera unas determinadas obligaciones y limitaciones de disponer76 y por las cuales tenga el deber de devolver la cosa. Por ello, los intervinientes que no tengan dicha condición deberán ser considerados partícipes77 o coautores intervinientes del comportamiento (Código Penal, art. 30).
En este ámbito cabe incluir a múltiples sujetos que tengan una relación de tenencia con los bienes de la empresa, tales como el poseedor, el depositario, el arrendatario, quien tiene las cosas en virtud de un leasing, el mandatario78 y también el administrador de los bienes.
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El objeto material en el delito de apropiación es bastante amplio y básicamente se extiende a los muebles ajenos79 con un valor económico80 y que se tiene por un título traslativo de la posesión.81
En este sentido, es necesario que el objeto sea entregado en virtud de un título de los que enumera el texto legal y que sea de los que produzca obligación de entregar o devolver dicho objeto,82 es decir, la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión,83 conceptos frente a los cuales debemos ceñirnos a los términos concebidos por la doctrina civil:84 Nuestro Código Civil define los títulos ‘traslaticios de dominio’ mas no los ‘no traslaticios’. Por los primeros entiende “los que por su naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donación...
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