El derecho al conocimiento tradicional como derecho colectivo fundamental
| Autor | Audrey Karina Mena Mosquera |
| Páginas | 1-145 |
Capítulo 1
El derecho al conocimiento tradicional
como derecho colectivo fundamental
Introducción
Desde mediados del siglo , los escenarios de interpretación
de los derechos fundamentales han tenido una gran trasforma-
ción (Torres, 2017, p. 149). Los derechos fundamentales en
América Latina han sufrido un proceso intenso de evolución
en los últimos treinta años. Si se analiza la segunda mitad de la
década de los setenta del siglo pasado, son evidentes las gran-
des diferencias que existen respecto a lo que es interpretado
en el marco constitucional de los derechos fundamentales. De
acuerdo con Silva (2018, p. 123),
lo que en otras latitudes
tomó dos siglos, en América Latina se ha conseguido, con
muchos problemas, defectos y riesgos, en menos de tres
décadas. Aunque muchos de estos Estados han carecido
de una labor epistemológica y teórica, según Silva (2018,
p. 124), la transición del enfoque de uso alternativo del
derecho y de las teorías críticas hacia el garantismo jurí-
dico1 han conformado un mismo frente de lucha de la
imaginación jurídica contra la omnipotencia y prepotencia
de las lógicas de una sociedad gu iada por los designios del
1 Para superar los p aradigma s anteriores del posit ivismo juríd ico,
tales como la di scriminación por moti vo del sosma racial y de géner o, los
cuales cre aron tanto una desigu aldad jurídica como u na desigualdad s ocial
en derechos (De S ouza Santos, 1998, p. 234).
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capital; de poderes políticos siempre propensos a desvíos,
arbitrariedades e injusticias.
Precisamente todos estos cambios de interpretación en
el derecho inician cuando las identidades culturales, en el
contexto de la globalización económica y cultura l, adquieren
una inusitada importancia, porque presentan la complejidad
de la diversidad humana y las limitaciones del derecho. Lo
anterior desencadenó múltiples conictos por la defensa de
cada una de estas nuevas subjetividades c ulturales y políti-
cas. Es en este momento cuando se hace aún más visible la
necesidad de redenir las prioridades públicas en los gr upos
minoritarios, haciendo frente al derecho injusto heredado
del pasado colonial, al derecho racista, a l imperialismo y a
las dictaduras militares (Silva, 2018, p. 50).
En este sentido, autores como De Sousa Santos (1998,
p. 35) sostienen que la crítica sobre la práctica judicial
incuestionable en América Latina abrió espacio para el
desarrollo de formas alternativas de entender el derecho,
teniendo en cuenta el rezago histórico de la injusticia
social como un factor determinante en la interpretación
de los derechos fundamentales y a grupos e identidades
especiales que comenzaron a surgi r. Los viejos paradigma s
constitucionales ya no eran operativos ni funcionales por
su incapacidad de articular la legitimidad política con la
validez jurídica, la ecacia social y la justicia (De Sousa
Santos, 1998, p. 35). Siguiendo al mismo autor, en este
periodo de transición el constitucionalismo evidencia u na
crisis generalizada como consecuencia de las tendencias
globalizadoras, y se observa una ruptura epistemológica,
es decir, un punto de no retorno que marca el ocaso del
constitucionalismo y la consolidación del garantismo.
El derecho al conocimiento tradicional en las comunidades negras de Colombia
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La globalización y la sociedad multicultural alteran
sustancialmente las bases del Estado socia l y democrático
de derecho y obligan a replantear los postulados del Est ado,
la Constitución, la democracia y los derechos fundamen-
tales (Carbonell, 2010, p. 202).
Así pues, el constitucionalismo más reciente reeja
el fenómeno de transnacionalización del derecho que ha
desbordado las fronteras de los Estados nacionales, no
solo para homogenizar las reglas de la economía, sino para
regulariz ar relaciones no reducibles a la esfera del mercado
que se consideran en la actualidad, entre otras cosa s, como
verdaderos parámetros de la democracia global.
De acuerdo con Villa (2002, p. 98), un caso que indica
un parámetro democrático de esta globalización legal,
a nivel de Estados multiculturales como Colombia, se
encuentra dado por el reconocimiento de tres derechos
fundamentales a las comunidades étnicas, conquistados
por vía del Convenio 169 de la : 1) el derecho al terri-
torio; 2) el derecho a sus propias formas de gobierno; y
3) el derecho al ejercicio de sus formas de justicia tradi-
cional. No obstante, una cosa es la formalización de los
derechos y otra distinta su precario desarrollo legislativo
o su cumplimiento por parte del Estado.
Siguiendo a Villa (2002, p. 99), los Estados, sometidos
a procesos de ajuste en diferentes campos, restringen los
derechos de las poblaciones. Así, ante las demandas de
autonomía para las comunidades étnicas, la respuesta ha
sido la limitación en el ejercicio de ciertos derechos.
De lo anterior, se tiene que al analizar el derecho al
conocimiento tradicional de las comunidades negras deberá
establecerse y delimitarse una categoría jurídica que per-
mita acercar las formas de ejercicio de este en las propias
El derecho al conocimiento tradicional como derecho colectivo fundamental
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