El derecho electoral ¿un asunto administrativo?
| Autor | Alberto Yepes Barreiro |
| Páginas | 523-557 |
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Alberto Yepes Barreiro
Sumario: Introducción. 1. Autonomía, especificidad y distinción: la función electoral. 2. Las nuevas visiones del derecho electoral colombiano. 2.1. En lo sustancial. 2.2. En lo procesal. 2.3. En lo institucional. Conclusiones. Obras citadas.
En tiempo de postconflicto son numerosas las reformas jurídicas que el Estado colombiano ha previsto como necesarias para la consolidación de una paz estable y duradera. “El asunto electoral” como lo denominó Rafael Santos Jimenez,1 no escapa a aquellos temas enlistados como imprescindibles para garantizar una democracia participativa cierta en el marco de un Estado social de derecho.
Lo anterior y la indudable importancia del derecho electoral enten-dido como “el conjunto de normas reguladoras de la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio, activo y pasivo, de la organización de la elección,
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del sistema electoral, de las instituciones y organismos que tienen a su cargo el desarrollo del proceso electoral y del control de la regularidad de ese proceso y la veracidad de sus resultados”,2 hace propicio este escenario académico para desarrollar las razones por las cuales la función electoral no puede ser equiparada a las demás funciones establecidas por la teoría constitucional clásica y merece un lugar propio y específico dentro de un Estado que se predica social, democrático y de derecho.
Igualmente, al entender que la participación política electoral es un elemento estructural y edificador de un régimen democrático como el colombiano, conviene abordar algunos de los cambios más representativos en esta materia tanto en lo sustancial, como en lo procedimental e institucional, pues esto permitirá advertir su carácter especializado y autónomo dentro del sistema jurídico, y así trataremos de demostrarlo en el presente artículo.
Al efecto, se expondrán algunas instituciones electorales que en su momento merecieron animosidad discutida, pero que hoy a pesar de esa resistencia a lo nuevo, se encuentran entronizadas en nuestra jurisprudencia y en la creación de muchos precedentes que sugieren un sistema jurídico electoral autónomo.
Al final no será menester efectuar una elucubración excesiva, pues el suscrito y los lectores advertirán con facilidad la necesidad de concatenar los diferentes aspectos que definen el derecho electoral (sustancial, procesal e institucional) y el imperativo de lograr jerarquía y coherencia en este sistema jurídico.
¿Existe una función electoral? En un primer momento la respuesta fue un “no” rotundo, pues a la luz de la teoría clásica de la división de poderes expuesta por Montesquieu resultaba impensable categorizar de esa manera el asunto electoral. Era tan claro que dentro del Estado solo existían la función legislativa, judicial y administrativa, que sus simpatizantes, sin mayor reparo, optaron por afirmar que lo electoral se encasillaba dentro de la función administrativa.
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Sabido es que esta posición se fundamentó en la tesis del carácter residual de la función administrativa,3 indicando que si lo electoral no correspondía a lo judicial ni a lo legislativo, entonces por descarte pertenecía a esta. En efecto, se trató de una tesis aparentemente bien estructurada y que respondía a lo que en su momento se creía, pero a la que más adelante la realidad social superaría con creces.
Así, los reparos no se hicieron esperar y la duda apareció en medio de tan desmesurada claridad, para poner de presente que dentro del Estado existe una función electoral que, además de ser trascendental para la construcción y funcionamiento de un régimen democrático, se caracteriza por ser autónoma, específica y distinta a las ya determinadas. Para desestimar su subsunción o equiparación con la función administrativa bastaría con mencionar que el acto electoral tiene su génesis en la democracia participativa y en un derecho fundamental de carácter político: el de elegir o ser elegido,4 y no en la expresión de la voluntad de la Administración; sin embargo, este análisis pretende ir más allá.
A continuación se explican las diferencias entre la noción del acto electoral y el acto administrativo, las cuales permitirán delimitar de manera diáfana el uno del otro, e impiden una asociación de especie a género entre el primero con el segundo de ellos. En efecto, no me referiré a algo distinto que a los elementos de validez constitutivos de cada acto: sujeto, objeto, causa, fin y forma, y a sus evidentes diferencias, y aún contradicciones.
Comencemos por señalar que en lo que respecta al elemento sujeto, el sujeto activo del acto administrativo es la Administración, cuyos voceros de su voluntad son personas naturales investidas como funcionarios públicos, con competencias previamente establecidas en la Constitución y en la ley. En tanto que, el sujeto activo del acto electoral lo conforman los electores que participan en la contienda democrática en ejercicio del derecho a elegir consagrado en los artículos 40 y 98 de la Constitución Política.
Frente al objeto, entendido como el contenido del acto, también existe una marcada distinción. El objeto de la función administrativa no es
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uno solo, sino que se concretiza, entre otros, en el ejercicio de la potestad sancionadora, la prestación de los servicios públicos, en actividades de fomento, en el establecimiento de gravámenes, etc. Situación distinta con la función electoral, cuyo objeto no es otro que determinar el hecho esencial del sistema democrático: una representación legítima.
En ese orden de ideas, la causa del acto administrativo, es decir el por qué o la razón que lo justifica,5 obedece a diversas razones o motivos de hecho o de derecho según el objeto de la decisión que corresponda, en tanto que, en el acto electoral la causa o la razón no es otra que la de lograr la legitimidad en el ejercicio del poder por parte de los elegidos.
Si estas tres diferencias no resultaran suficientes, la finalidad de cada acto es determinativa para distinguirlos, pues por un lado la función administrativa persigue de manera principal la satisfacción de las necesidades públicas, entendiendo que estas son cambiantes y que es necesario irse adaptando a nuevos retos; mientras que, por el otro lado, la función electoral procura garantizar la efectividad de los principios fundantes de la democracia.
Por último, frente al elemento de la forma, en lo que concierne al acto electoral debe tenerse en cuenta lo siguiente:
(…) a diferencia del procedimiento de formación de los actos administrativos cuyas reglas están contenidas en el C.P.A.C.A. y en las leyes que regulan procedimientos administrativos especiales, el procedimiento específico de creación de actos electorales, tiene fundamento en atribuciones de carácter constitucional concretas y en principios democráticos sobre los que descansa un Estado Social de Derecho y, para los cuales y, precisamente por esa naturaleza, se prevé un procedimiento de elaboración que debe ser autónomo (…) Este procedimiento autónomo para la expedición de actos electorales está conformado por el conjunto de actuaciones que adelantan las autoridades electorales para materializar o exteriorizar la voluntad popular expresada a través del derecho al voto, el cual está regulado en
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normas especiales como Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) y la Ley 1475 de 2011 para el caso de las elecciones por voto popular.6 Además de las etapas que los diferencian, el acto administrativo cuenta con una nota distintiva relacionada con su fuerza ejecutoria, es decir, que una vez en firme la decisión, la Administración deberá hacerla efectiva. Por su parte, el acto electoral no goza de este atributo, “pues si bien es decisivo en la conformación de los cargos de representación del Estado democrático, por sí solo no genera situaciones jurídicas que afecten positiva o negativamente el ámbito de derechos y libertades de un individuo o conglomerado específico”.7 Huelga entonces manifestar que, hoy en día, tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia8 confluyen en aceptar que existe una función electoral autónoma, específica y distinta, que merece un tratamiento especial en aras de la consecución correcta del acto electoral como elemento esencial que soporta la democracia participativa actual. “Sus instituciones ejercen primordialmente unas funciones propias, específicas y distintas y, por lo mismo, no encajan dentro de la simplista y elemental teoría tripartita por lo que, a nuestro juicio, hay necesidad de hacer una enumeración adicional”.9
Si bien el carácter autónomo de la función electoral configura un cambio fundamental, a la fecha existen otra serie de modificaciones del sistema que invitan a reevaluar aspectos sustanciales, procesales e institucionales del
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derecho electoral. Materias como la protección de los derechos del elector antes que del elegido, la procedencia de las medidas cautelares o la necesidad de un órgano judicial especializado, independiente y autónomo que resuelva las controversias electorales en tiempo real y antes de la consolidación del acto definitivo o la elección, representan solo algunas de las mutaciones de un sistema que propende por vigorizar nuestra democracia participativa.
Veamos algunos de estas trasformaciones del derecho electoral colombiano a continuación.
En esta oportunidad haré referencia a un...
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