El derecho de familia. El reconocimiento, el descubrimiento y la construcción
| Autor | Antonio J. Gómez |
| Páginas | 153-299 |
Capítulo II. El derecho de familia 153
II.
EL DERECHO DE FAMILIA
1. PRELIMINARES
Las relaciones de los seres humanos entre sí que tienen por objeto satisfacer las
necesidades de cuidado, protección y educación en la infancia y adolescencia, así
como las afectivas, reproductivas y sexuales dentro de un contexto de estabilidad,
se enmarcan dentro de las normas del derecho de familia.
Por su parte no son normas del derecho de familia aquellas que, aunque versen
sobre el fenómeno familiar o protejan sus intereses, no regulen la organización de
las relaciones familiares, ya que están objetivamente pertenecen a otras disciplinas,
como el derecho tributario o laboral1.
Algunos2 utilizan el termi no derecho de las familias, pero preferimos utilizar
el término derecho de familia por su mayor utilización, acepción y comprensión.
2. UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA.
Desde hace varios años se viene discutiendo si el derecho de familia pertenece
al derecho público o privado, o a una tercera rama denominada derecho mixto o
social. Antonio fue uno de los primeros en empezar a debatir esta cuestión,
1 , Luis y , Antonio. Sistemade derechocivil,VolumenIV,Derechode
Familia, Derecho de Sucesiones, 10a. edición, Tecnos, 2007, p. 37.
2 , Enrique. TratadodeDerechodeFamilia,Lanuevateoríainstitucionaly
jurídica de la familia, Tomo I, op cit., p. 101.
En la doctrina brasilera Vid . , Maria. Manual de Direito das Famílias, RT,
, Dimas, Direito das Famílias, Saraiva Jur.
Para referirse al derecho de familia se utilizan los términos: Droit familial en Francia,
Familienrecht en Alemania y Diritto di familia en Italia.
Antonio J. Gómez
154
debido a que tradicionalmente se consideró el derecho de familia como parte del
derecho privado, y así fueron incluidas sus normas reguladoras dentro del derecho
civil, por varios siglos.
En este punto existen fundamentalmente tres corrientes de pensamiento,
quienes sostienen que el derecho de familia es parte del derecho privado y en
particular del derecho civil, quienes sostienen que el derecho de familia hace parte
del derecho público, y quienes señala que el derecho de familia es un derecho
mixto o social.
2.1.1. Tesisqueconsideraalderechodefamiliacomopartedelderechoprivado
Esta corriente es la más generaliza considerando la gran mayoría de autores3
de diversos países que el derecho de familia es una rama del derecho civil y por
ende del derecho privado.
4 señala que las relaciones de familia son objeto del derecho
civil, de la sociología y del derecho político, indicando que se trata de relaciones
del derecho civil si se examinan aisladamente en cuanto a la libertad que otorga
el ordenamiento para el establecimiento de la familia, y el desenvolvimiento de la
personalidad individual, pero a su vez son también relaciones de la sociología y del
3 En Colombia: , Arturo. Derecho civil, Tomo V, Derecho de Familia,
reimpresión de la 4a. edición, Temis, Bogotá, 1978, p. 4; , Eduardo.
Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de Derecho, Santa Fe de Bogotá, D.C.
– Colombia, 1999, p. 31; , Marco Gerardo. Derecho de Familia Infancia
y Adolescencia, 16a. edición, op. cit., pp. 20, 36 y 37; , Jorge. Principios
generales del derecho de familia, op. cit., p. 91.
En Argentina , Gustavo y , Eduardo. Manuel de derecho de familia, Astrea,
6a. edición, Buenos Aires, 2004, p. 10
En Uruguay , Mabel. Sobre el derecho de familia y los negocios
jurídicos familiares. Revista de Derecho, Universidad Católica de Uruguay, 2a época, Año
7 No. 7, diciembre de 2012, p. 229.
En Brasil , Dimas. Direito das Famílias, op. cit., p. 35
En México: , Fausto. Relaciones jurídicas familiares, Familia al amparo del
códigocivilparalaciudaddeMéxico,op.cit., p. 7.
En España: , Luis y , Antonio. Sistemade derechocivil,VolumenIV,
Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones, op. cit., p. 38; ,
Carlos, , Pedro de Pablo; . Miguel Ángel. Curso de Derecho
Civil.VolumenIV.DerechodeFamilia, Editorial Colex, 2007, pp. 26 y 27.
4 , Arturo. Derechocivil, TomoV, DerechodeFamilia, reimpresión de la 4a.
edición, Temis, Bogotá, 1978, p. 4. Igualmente Vid. , Arturo y ,
Álvaro. DerechoCivil,TomoI,Partegeneralypersonas, 16a. ed., Temis, Bogotá, 2006, pp.
23 y 24.
Capítulo II. El derecho de familia 155
derecho político debido a que establecida una relación jurídica familiar se forma
la especie. 5
personas titulares de deberes morales y de obligaciones civiles, que los cumplen
como individuos de la especie humana ligados por vínculos naturales, y no como
súbditos sometidos al poder soberano, el derecho de familia pertenece a la esfera
del derecho privado y no público, por cuanto tales deberes y obligaciones tienen
a poderes que pretenden el cumplimiento de funciones públicas. 6 indica
que en toda relación jurídica en la familia prima la libertad de la persona, así el
matrimonio, el reconocimiento y la adopción sientan su origen en la voluntad
de las partes como actos jurídicos familiares, estando el Derecho de familia
compuesto de derechos personales que son arraigadamente privados.
y 7 consideran que como la familia pertenece a la esfera de la intimidad
individual y como quiera que cada grupo social puede construir modelos de
familia distintos en una sociedad plural y libre este solo dato coloca al derecho de
familia en el derecho privado. 8
la mayoría de las normas del derecho de familia son de orden público, no hacen
parte del derecho público porque estas normas no protegen intereses del Estado
sino del organismo familiar y además precisa que se debe tener en cuenta que
los derechos y deberes que del derecho de familia derivan para el individuo que
por su existencia individual ni por ser miembro de un Estado. 9
normas de carácter de orden público.
10 siguiendo a , considera que el fondo
ético de las instituciones del Derecho de familia, el predominio de las relaciones
estrictamente personales sobre las patrimoniales y la primacía del interés social
5 , Eduardo. Elementos de Derecho de Familia, Editorial Facultad de
Derecho, Santa Fe de Bogotá, D.C. - Colombia, 1999, p. 31.
6 , Enrique. TratadodeDerechodeFamilia,Lanuevateoríainstitucionaly
jurídica de la familia, Tomo I, op cit., p. 102.
7 , Luis y , Antonio. Sistemade derechocivil,VolumenIV,Derechode
Familia, Derecho de Sucesiones, op. cit., p. 38.
8 , Marco Gerardo. Derecho de Familia Infancia y Adolescencia, 16a. edición,
op. cit., pp. 36 y 37.
9 , Jorge. Derecho de Familia, Temis, Bogotá, 2008, pp. 22 y 23.
10 , Francisco. Laautonomíadelavoluntadenelart.90delcódigocivilyenel
derechocivildenavarra:susconcordanciasydiferencias,UniversidaddeNavarra,p. 800.
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