El derecho de las familias desde y en perspectiva de géneros - Núm. 49, Enero 2018 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 702019821

El derecho de las familias desde y en perspectiva de géneros

AutorMarisa Herrera - Maria Martina Salituri Amezcua
CargoDoctora en Derecho (UBA). Investigadora Independiente (CONICET, Argentina). Profesora Adjunta Regular, Facultad de Derecho, UBA - Abogada (UBA). Doctoranda en Derecho (UBA). Becaria Doctoral (CONICET, Argentina). Docente, Facultad de Derecho, UNICEN, provincia de Buenos Aires, Argentina
Páginas43-76

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artículo de investigación

El derecho de las familias desde y en perspectiva de géneros

Family law from a genders perspective

Marisa Herrera*
Martina Salituri Amezcua**

* Doctora en Derecho (UBA). Investigadora Independiente (CONICET, Argentina). Profesora Adjunta Regular, Facultad de Derecho, UBA. Profesora Titular, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas, Universidad Nacional de La Pampa, Argentina. marisaherrera12@gmail.com

** Abogada (UBA). Doctoranda en Derecho (UBA). Becaria Doctoral (CONICET, Argentina). Docente, Facultad de Derecho, UNICEN, provincia de Buenos Aires, Argentina. martinasalituri@ hotmail.com

REVISTA DE DERECHO

N° 49, Barranquilla, 2018 ISSN: 0121-8697 (impreso) ISSN: 2145-9355 (on line)

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Resumen

La perspectiva de géneros, en plural, implica un movimiento de lucha por los derechos de las mujeres, que han sido históricamente “feminizadas”, como así, de otras identidades sintetizadas bajo las siglas LGBTIQ1, históricamente “perseguidas”. La pregunta por el control de estos cuerpos permite abrir nuevos debates interdisciplinarios en los que el derecho ocupa un lugar de relevancia. Ejemplo de ello es el reciente proceso de reforma de la legislación civil en la Argentina que dio lugar a un nuevo Código Civil y Comercial, escenario fecundo para indagar y demostrar cómo varias de estas luchas se plasman en el orden jurídico y, a la par, visualizar las nuevas tensiones y desafíos que genera atravesar la legislación civil desde la perspectiva de géneros. Para tal fin se analiza sobre los movimientos feministas, la consecuente renegociación entre “lo público” y “lo privado” y el obligado pasaje de la noción de familia en singular a familias en plural. Ello, auspiciado por la doctrina internacional de los derechos humanos, base obligada de toda regulación en la cual la perspectiva de géneros ha tenido un rol fundamental, y aquí se lo destaca como eje de estudio central. Palabras clave: derechos humanos, reforma legislativa, perspectiva de género, identidad de género, derecho de las familias.

Abstract

The genders perspective, in the plural, bespeaks a movement for the rights of women, who have been historically “feminized”, and of other gender identities who have been historically “persecuted”, all of which are synthesized under the acronym LGBTIQ . The question of controlling one’s body opens new interdisciplinary debates where the law plays a relevant role. An example of this is the recent process of reforming civil legislation in Argentina, which has given rise to a new Civil and Commercial Code, a fruitful scenario to investigate and demonstrate how several of these struggles are reflected in the legal order and how the passing of civil law from the genders perspective generates new tensions and challenges. This article analyses the feminist movements, the consequent renegotiation between “the public” and “the private” and the necessary passage from the notion of family in singular to families in the plural. This is underpinned by the international doctrine of human rights, a central axis of this study and an obligatory basis for any regulation in which the genders perspective has played a fundamental role.

Keywords: human rights, legislative reform, gender perspective, gender identity, family law.

1Lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, transgénero, intersexuales y queers.

Fecha de recepción: 31 de mayo de 2017
Fecha de aceptación: 28 de septiembre de 2017

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EL DERECHO DE LAS FAMILIAS DESDE Y EN PERSPECTIVA DE GÉNEROS

I. INTRODUCCIÓN

La relación entre derecho y realidad se encuentra signada por tensiones y vaivenes sociales y políticos que denotan las fuerzas y luchas de poder que yacen dentro de los diversos discursos de los que se compone el universo jurídico. Algunas de estas luchas son las de los movimientos feministas y de diversidad de género (colectivos LGBTIQ), cuya representación y demanda viene pujando hace años en la arena pública. ¿Acaso la legislación no constituye una herramienta clave para el reconocimiento y consecuente visibilidad social?

Estas luchas, materializadas en respectivas conquistas legales y jurisdiccionales, no han estado libres de plantear nuevas tensiones. El papel del derecho depende de relaciones de fuerzas, “[e]n manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservación y reconducción de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política, por lo tanto, de cambio social” (Cárcova, 2007, p. 124).

Centrados en la rama del derecho que mayor repercusiones ha tenido en el desarrollo de la perspectiva de géneros como lo es el derecho de “las Familias”2, cabe destacar el impacto estructural que en la República Argentina tuvieron los siguientes hitos normativos: la Ley 26.618 de Matrimonio Civil de 2010 −conocida como ley de “matrimonio igualitario”, la cual posibilitó la unión conyugal entre personas del mismo sexo−, la Ley 26.743 de identidad de género de 2012 y la Ley 26.862 de acceso integral e igualitario a las técnicas de reproducción humana asistida de 2013; los cuales se insertaron en pleno afianzamiento de la denominada “democratización de las relaciones familiares” secundadas de dos normativas claves como la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de 2005 y la Ley
26.485 de Protección Integral a las Mujeres de 2009.

2El reconocimiento y protección jurídica de diversas y plurales conformaciones familiares, y no solo de la “tradicional familia nuclear”, ha llevado a la doctrina a marcar la importancia de hablar del derecho de “las familias” en plural y no de “la familia” como si se tratara de un único modelo legítimo (Herrera, 2015b).

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Estas leyes, junto a la interpretación y aplicación del derecho civil en clave de derechos humanos, que generó la declaración de inconstitucionalidad de varias normativas del código Civil Vigente hasta el 31/07/20153, sentaron las bases sobre las cuales se edificó el proceso de reforma y unificación civil y comercial iniciado a partir de 2011. Así, se propone reflexionar sobre el influjo de la perspectiva de géneros en los institutos del derecho civil de las familias, tomando como eje el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (CCyC) que entró en vigencia el 01/08/2015, como primera experiencia normativa regional en adaptar la legislación civil, en particular las relaciones de familia, a los principios de derechos humanos.

II. “TODA DEFINICIÓN RESPONDE A UNA OPCIÓN TEÓRICA, PERO NO TODA OPCIÓN TEÓRICA ES POSIBLE” 4 : LA OBLIGADA PERSPECTIVA DE “GÉNEROS”

II.1. Los feminismos y sus “olas”

Desde mediados del siglo XX el género viene siendo profundamente estudiado, sobre todo desde las teorías feministas5. La diferenciación entre sexo y género6y las relaciones entre ambos abrió un fructífero campo de análisis y debate que permitió ampliar las fronteras hacia minorías que se ubicaban por fuera o al margen de la ley y que a la par han profundizado y cuestionado fuertemente las relaciones de poder existentes en torno a la noción de género.

3Ver Herrera (2011, pp. 85-94).

4Frase que pertenece a la jurista italiana Tamar Pitch (2010, p. 435) como disparadora para explicitar el marco teórico en materia de estudios de género desde y a través del cual se realiza este ensayo.

5La publicación de “El segundo sexo” de Simone de Beavouir constituyó, sin lugar a dudas, un hito en el tema. Algunas teóricas y doctrinarias feministas son Catherine MacKinnon, Katherine Franke, Judith Butler, Gayle Rubin, Monique Wittig, Andrea Dworking, Dora Barrancos, Tamar Pitch, entre otras.

6Entendiendo el “sexo” asociado a lo natural, a la biología; y “el género” como construcción social y cultural. Como veremos luego esta doble asociación ha sido puesta en jaque y cuestionada, en este sentido crítico −en nuestro país− Maffía y Cabral (2003) elaboraron un trabajo titulado “Los sexos son o se hacen”.

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El movimiento feminista es histórico y heterogéneo, por ende: 1) ha atravesado distintas etapas o momentos, también llamadas doctrinariamente “olas”, las cuales se interconectan; y 2) se compone de diferentes expresiones, algunas en tensión entre sí, siendo más adecuado hablar de feminismos en plural.

Referirnos a olas implica considerar las

diferentes tendencias y ramas de un mismo movimiento. Lo que caracteriza a una y otra son usualmente diferencias de opinión o inter-pretación de una idea. De cualquier manera, todas las olas deben de mantener ciertos preceptos. En el caso de las feministas, aunque algunas sean seguidoras de la segunda y otras se inclinen más por la tercera ola, todas −y todos− luchan por dar poder a las mujeres y conseguir una posición social igual a la de los hombres y por lograr la participación femenina en la toma de decisiones, sean éstas en el ámbito público o privado (Biswas, 2004).

La primera ola del feminismo se asocia a las luchas vinculadas a lograr una paridad más de tipo formal; se inscriben dentro de esta etapa las conquistas por el derecho al voto y a la educación en un pie de igualdad con los varones7. La segunda ola se ubicaría a partir de mediados de la década del 50, vinculada a “la participación en los campos de toma de decisión por parte de las mujeres así como por un control más amplio sobre algunos asuntos privados, como la igualdad sexual y el aborto” (Biswas, 2004); y al desarrollo de luchas...

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